AIPPI-kongressissa sanottua: Tavaramerkin käyttö hakusanana

Ennen EUT:n ratkaisuja suurin osa tavaramerkin käytöstä toisen toimijan internet-mainoksen hakusanana kiellettiin, ja vain pieni osa katsottiin sallituksi. Nyt hakusanoja koskeneissa riidoissa suurin osa hakusanoista on sallittu.

Tietoyhteiskunnan kehitys on haastanut immateriaalioikeuksien perinteiset määritelmät. Selkeiden sääntöjen puute on nostanut oikeuskäytännön johtavan oikeuslähteen asemaan esimerkiksi hakusanoja koskevissa tavaramerkkiratkaisuissa.

Pääsin kuuntelemaan lokakuussa 2012 järjestetyssä AIPPI-kongressissa pidettyä luentoa tavaramerkkien käyttämisestä hakusanoina ja metatageina. Koska tarkempaa lainsäädäntöä ei ole, esityksessä käsiteltiin laajasti oikeuskäytäntöä Euroopasta ja Yhdysvalloista. Euroopan unionin tuomioistuimen EUT:n ratkaisuissa Google France, Bergspechte ja Portakabin, on ollut kyse siitä, milloin kilpailija voi käyttää mainoksensa hakusanana toisen tavaramerkkiä ilman merkinhaltijan lupaa.

Metatagit antavat tietoa sisällöstä

Metatagit ovat osa internet-sivuston koodistoa, joka antaa tietoa sivuston sisällöstä. Kun käyttäjä kirjoittaa tietyn hakusanan hakupalveluun, ensimmäisiksi tuloksiksi tulevat sivustot, joiden koodistosta kyseinen hakusana löytyy.

Metatagit voidaan jakaa kahteen ryhmään: kuvaileviin ja avainsanametatageihin. Avainsanametatagit ovat yksittäisiä sanoja, jotka voidaan sisällyttää internet-sivuston koodistoon. Ne eivät kuitenkaan näy käyttäjälle, eikä niitä välttämättä ole käytetty sivustoa kuvailevassa tekstissä. Sen sijaan kuvailevat metatagit ovat sanoja, jotka esiintyvät internet-sivustoa kuvailevassa lyhyessä tekstinpätkässä.

Avainsanametatagit ovat aiheuttaneet eniten ongelmia tavaramerkinhaltijoille. Hakupalvelukoneet Google ja Yahoo ovat ilmoittaneet käyttävänsä nykyään vain kuvailevia metatageja, koska avainsanametatageja voi istuttaa sivuston koodistoon kuka tahansa, eikä sivustolla tarvitse olla mitään tekemistä hakusanan kanssa. Hakupalvelukoneiden toimintaa on kuitenkin vaikea tarkkailla, ja on mahdollista, että hakupalvelut käyttävät vieläkin avainsanametatageja.

Kauppaa hakusanoilla

Aiemmin mainituissa EUT:n tuomioissa on haettu hakusanojen ostamisen ja käyttämisen rajoja Googlen AdWords-palvelussa. Sen kautta yritykset voivat ostaa hakusanoja niin, että kun tietty sana kirjoitetaan Googlen hakupalveluun, ensimmäisinä tuloksina tulevat hakusanan ostaneen yrityksen sivustot. Nämä linkit tulevat erilliseen laatikkoon tavallisten hakutulosten yläpuolelle tai oikealle puolelle (sponsoroidut linkit).

Eri toimijat voivat ostaa saman hakusanan, jolloin hakusanasta maksettu summa vaikuttaa tulosten esittämisjärjestykseen. AdWords-palvelu ei kuitenkaan toimi välttämättä kuten hakusanan hankkinut taho on ajatellut, koska hakutulosten järjestykseen vaikuttavat maksun lisäksi esimerkiksi sivuston avausten kokonaismäärä sekä ennen hakusanan ostamista että sen jälkeen.

Tavaramerkin loukkaus?

EUT:n käsittelemät tapaukset voidaan jakaa kolmeen eri ryhmään. Ensimmäisenä ovat tapaukset, joissa tavaramerkkiä käytetään pelkästään hakusanana. A omistaa tavaramerkin X. B, joka on A:n kilpailija, ostaa hakusanakseen X:n tai jonkin X:n version AdWords-palvelussa. Tällöin B:n sponsoroidut linkit -kohtaan ilmestyvä mainos ei sisällä minkäänlaista viittausta tavaramerkkiin X.

Toisena ryhmänä ovat tilanteet, joiden lähtöasetelma on sama kuin edellisessä kohdassa, mutta B tarjoaa sivustollaan A:n tavaramerkillä X varustettuja tuotteita käytettyinä ja sponsoroidut linkit -kohtaan ilmestyvä mainos viittaa käytettyihin X-tavaramerkillä merkittyihin tuotteisiin.

Kolmas lähtöasetelma on sama kuin ensimmäisessä kohdassa, mutta tässä tapauksessa B:n sivusto tarjoaa X-merkillä varustettuja jäljitelmätuotteita ja B:n ostaessa hakupalvelussa hakusanakseen tavaramerkin X siihen yhdistetään termit ”jäljitelmä” tai ”kopio”.

Tavaramerkin haltijalla on oikeus kieltää toista käyttämästä tavaramerkkiä tai siihen sekoitettavissa olevaa merkkiä ilman lupaa. Kun kyseistä merkkiä käytetään elinkeinotoiminnassa, merkin käyttö liittyy samoihin tai samankaltaisiin tuotteisiin tai palveluihin, joita varten tavaramerkki on alun perin suojattu, ja merkin käyttö on omiaan vaikuttamaan tavaramerkin tehtäviin. Tavaramerkin tehtävistä keskeisin liittyy alkuperäään, jonka mukaan merkki ilmaisee tuotteen lähteen. Muita tavaramerkin tehtäviä ovat garantia-, kommunikaatio-, taloudellinen ja mainonnallinen funktio.

Jos B:n käyttämä merkki on identtinen A:n tavaramerkin X kanssa, A voi kieltää käytön, joka vaikuttaa mihin tahansa tavaramerkin tehtävistä. Jos taas B:n käyttämä merkki on samankaltainen kuin tavaramerkki X, A voi kieltää vain käytön, joka vaikuttaa tavaramerkin päätehtävään, eli loukkaa alkuperäfunktiota.

Loukataanko alkuperätehtävää?

Tavaramerkin alkuperätehtävälle aiheutetaan vahinkoa, kun tavanomaisesti valistunut ja kohtuullisen tarkkaavainen internetin käyttäjä saa mainoksen perusteella joko hankalasti tai ei ollenkaan selville, ovatko mainoksessa tarkoitetut tavarat tai palvelut peräisin tavaramerkin haltijalta tai tähän taloudellisesti sidoksissa olevasta yrityksestä vai kolmannelta.

Tällaisessa tilanteessa mainos antaa ymmärtää, että sen kohteella on taloudellinen sidos tavaramerkin haltijaan. Mainos voi myös olla niin epäselvä, että tarkkaavainen ja valistunut kuluttaja ei pysty päättelemään itse mainoksesta, onko mainostaja tavaramerkin haltija vai kolmas osapuoli.

EUT:n linjaus selkeä

Ennen EUT:n ratkaisuja suurin osa tavaramerkin käytöistä toisen toimijan internet-mainoksen hakusanana kiellettiin, ja vain pieni osa katsottiin sallituksi. Ratkaisujen jälkeen hakusanoja koskeneissa riidoissa suurin osa hakusanoista sallittiin.

Ranskalaisessa oikeuskäytännössä lähdetään pääsääntöisesti siitä, että tavaramerkkiin ja sen tehtäviin ei kohdistu haitallisia vaikutuksia, kun mainoksessa ei viitata mitenkään tavaramerkkiin ja mainostajan nimi mainitaan mainoksessa esimerkiksi domain-nimessä tai linkissä.

Myös samanaikaisuus-kriteerillä on ollut merkitystä. Tällä tarkoitetaan, että mainos ilmestyy näkyviin heti sen jälkeen, kun internetin käyttäjä on tehnyt haun käyttäen tavaramerkkiä hakusanana, ja että kyseinen mainos näkyy samanaikaisesti kuvaruudulla kuin hakusanana käytetty tavaramerkki.

EUT on tehnyt selkeän linjauksen siitä, miten toisen tavaramerkkiä saa käyttää hakusanana. Nähtäväksi jää, miten kansalliset tuomioistuimet tulevat ohjeita seuraamaan.

Ninni Hamberg
Oik.yo, fil.yo
Helsingin yliopisto