Kuka vastaa avainsanoista? Tuomioistuimet eri kannoilla hakukonemarkkinoinnista
(IPRinfo 5/2010)
Hakukoneiden avainsanamarkkinointi on poikinut lukuisia oikeudenkäyntejä, joissa on punnittu palveluntarjoajan vastuuta tavaramerkin loukkauksesta.
Tietovirtojen ja liike-elämän siirtyminen verkkoon on poikinut palveluja, jotka hyödyntävät uutta toimintaympäristöä. Näihin kuuluu yhdysvaltalaisen hakukonejätin Googlen ylläpitämä mainos- ja indeksointipalvelu AdWords, joka tarjoaa mahdollisuuden luoda Googlen hakukoneessa näkyviä mainoksia.
Käyttäjä eli mainostaja voi syöttää palveluun haluamiaan tai Googlen suosittelemia avainsanoja, jotka kuvaavat mainostettavia tuotteita tai palveluja. Jos nettikäyttäjän Googlessa suorittama haku vastaa näitä avainsanoja, AdWords-palvelu näyttää mainostajan mainoksen hakutulosten vieressä.
AdWords ja vastaavanlaiset palvelut ovat mahdollistaneet kolmansien osapuolten suojattujen tavaramerkkien käyttämisen uudella tavalla markkinoinnissa. Avainsana voi vastata tai muistuttaa toiselle rekisteröityä tavaramerkkiä.
Palvelu antaa mainostajalle myös mahdollisuuden käyttää niin sanottua laajaa hakua, jonka avulla mainokset näkyvät käytettäessä avainsanaa muistuttavia ilmauksia ja muunnelmia. Joukkoon voi kuulua myös suojattuja tavaramerkkejä.
Palvelu on johtanut muun muassa Saksassa ja Ranskassa lukuisiin oikeudenkäynteihin, joissa on tarkasteltu palvelun tarjoajan vastuuta tavaramerkin loukkaustilanteessa.
Onko Google vastuullinen palveluntarjoaja?
Avainsanoilla mainostamiseen liittyvät kysymykset saivat laajaa huomiota viime keväänä, kun Euroopan unionin tuomioistuin (EUT) antoi 23.3.2010 Googlen AdWords-palvelua koskevan ennakkoratkaisun.
EUT totesi, ettei AdWordsin kaltaisen mainospalvelun tarjoajaa voinut pitää vastuullisena palvelun välityksellä tapahtuneesta tavaramerkkiloukkauksesta, ellei palvelun tarjoajalla ollut siinä sellaista aktiivista roolia, jonka vuoksi se olisi tuntenut palveluun tallennetut tiedot ja valvonut niitä. Tuomioistuimen mukaan palvelun tarjoajalle voisi kuitenkin syntyä vastuu silloin, kun se ei poistaisi palveluunsa tallennettuja tietoja saatuaan tietää näiden tai tietoja lisänneen mainostajan toiminnan lainvastaisuudesta.
Ennakkoratkaisu selvensi eurooppalaista oikeustilaa. Se sai myös kritiikkiä siitä, ettei tarpeeksi selvennetty niitä kriteereitä, joiden perusteella avainsanoilla tapahtunutta tavaramerkkiloukkausta ja palveluntarjoajan vastuuta arvioidaan.
Googlen passiivinen rooli AdWords-palvelun tarjoajana on myöhemmin kyseenalaistettu ja todettu, että laajan haun kaltaiset toiminnot suorastaan edesauttavat suojattujen tavaramerkkien hyväksikäyttöä. Googlen vastuu palveluun syötetystä tiedosta
voi yhä toteutua niin tavaramerkkioikeuden kuin muiden kansallisten lakien perusteella.
Saksassa laaja mutta ristiriitainen oikeuskäytäntö
Saksassa on viime vuosilta runsaasti oikeuskäytäntöä avainsanoilla mainostamisesta. Tuomioistuimet ovat ratkaisuissaan omaksuneet jopa forum shoppingin mahdollistavia toisistaan poikkeavia tulkintoja. Varsinaista ennakkotapausta palvelun tarjoajan vastuusta juuri Adwordsin kaltaisessa palvelussa ei Saksassa ole.
Saksan alioikeuksien ratkaisuista on ollut johdettavissa hakukoneiden vastuuta koskeva ja EUT:n nykyistä linjaa mukaileva tulkinta, jonka mukaan myös palveluntarjoajan vastuu on mahdollinen. Vastuun edellytyksenä voidaan pitää operaattorin tietoisuutta palveluun lisätyn tiedon lainvastaisuudesta.
Toisin kuin esimerkiksi Ranskassa (ja EUT:ssa), Googlen vastuuta AdWordsin kautta tapahtuneessa tavaramerkinloukkauksessa ei ole Saksassa todettu tavaramerkki- tai muunkaan oikeuden perusteella.
Landgericht Münchenin mukaan Google ei voi olla vastuussa tavaramerkinloukkauksesta, jos se ei ole tietoinen palvelun oikeudenvastaisesta sisällöstä. Palveluntarjoajaa ei voida vaatia valvomaan suurta ja jatkuvasti kasvavaa avainsanojen määrää. Pelkästään kolmannen mahdollisuus käyttää palvelua väärin ei voi johtaa palvelun tarjoajan omaan vastuuseen. Mikäli operaattori tietäisi palveluun lisätyn mainoksen lainvastaisuudesta, se olisi velvollinen poistamaan mainoksen.
Landgericht Hamburgin ratkaisussa todettiin, että palveluntarjoajan vastuu koski sen tiedossa olevia oikeudenloukkauksia. Palveluntarjoaja ei ollut velvollinen aktiivisesti valvomaan palvelun välityksellä julkaistuja mainoksia. Siihen kuitenkin soveltuivat tietyt mediaa koskevat periaatteet, joiden perusteella sen tuli toimia selvien ja törkeiden oikeudenloukkausten estämiseksi. Valitustuomioistuin pysytti päätöksen.
Saksan korkein oikeus (BGH) sivusi palveluntarjoajan vastuuta avainsanoja koskevassa niin sanotussa PCB-Pool-ratkaisussaan. Sen mukaan esimerkiksi Googlen vastuun (saksaksi Störerhaftung , englanniksi disturber liability ) toteaminen tavaramerkkioikeuden perusteella edellyttäisi, että Google käyttäisi myös itse tai kolmannen puolesta hakupalveluun syötettyä merkkiä ja näin vaikuttaisi kuvaan tavaroiden tai palveluiden alkuperästä.
Itävallan korkein oikeus totesi viisi vuotta sitten, ettei Googlea voida pitää vastuullisena AdWords-palvelun välityksellä tapahtuneesta tavaramerkin loukkauksesta. Googlella ei ollut velvollisuutta toimia, ellei loukkausta voitu pitää ilmeisenä jo juridiselle maallikollekin. Vaikka Googlella oli myös palvelun toiminnasta nähtävä selvä intressi mainostajien suosimien termien tarjoamiseen avainsanoina, nämä termit eivät käsittäneet ainoastaan suojattuja merkkejä vaan myös kategorisoivia termejä. Ilman erillistä tavaramerkin lainvastaista käyttöä koskevaa valitusta Googlea ei voitu pitää velvollisena valvomaan palveluun syötettyä tietoa.
Diagnoosia odotellessa
Google saa pelkästään Saksassa viikoittain satoja uusia asiakkaita AdWords-palvelulleen. Se on oikeudessa vedonnut valvonnan hankaluuteen, joka on seurannut avainsanojen määrän eksponentiaalisesta kasvusta. Reaktiona EUT:n ratkaisulle Google on 14.9.2010 alkaen ilmoittanut ottavansa käyttöön Euroopan-laajuisesti käytännön, jonka myötä tavaramerkinhaltijat voivat ilmoittaa Googlelle tavaramerkkinsä lainvastaista käyttöä koskevista epäilyistään. Google voi valituksen perusteella estää loukkaavan AdWord-mainoksen näyttämisen.
Googlen vastuun toteaminen Saksassa toiminnan nykyisen luonteen perusteella näyttäisi vaativan tavaramerkinhaltijoiden aktiivista toimintaa – ennen oikeudenkäyntiä. Yhtenäisen ja tyhjentävän oikeuskäytännön puuttuessa kysymys palvelun tarjoajan vastuusta on yhä avoin. AdWords-palvelun erityispiirteet, kuten laaja haku, mahdollistavat sen, että myös palvelun tarjoajan toiminta todetaan aktiiviseksi.
Saksalaisessa oikeuskäytännössä ei palvelun erityispiirteitä ole tarkemmin käsitelty, mutta Googlen hyödyntäessä taloudellisesti muiden tavaramerkkejä sen palvelua voidaan ja tulee arvioida monella tavalla. Toisaalta laajan haun avulla mainostaja voi saada käyttöönsä myös lukuisia termejä, joilla on ensisijaisesti deskriptiivinen ja mainonnan kannalta tärkeä merkitys. Tämä arviointi on tarkemman EUT:n käytännön puutteessa jäämässä edelleen kansallisten tuomioistuinten tehtäväksi niin Saksassa kuin muuallakin Euroopassa.
Iiro Loimaala
Oik. yo, Helsingin yliopisto
Kirjoittaja oli harjoittelijana IPR University Centerissä kesällä 2010.
Tuomioistuinratkaisuja
Euroopan unionin tuomioistuin
Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu 23.3.2010 yhdistetyissä tapauksissa C-236/08, 237/08 ja 238/08 (Google France, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier; Google France v Viaticum Luteciel; Google France v CNRRH Pierre Alexis Thonet Bruno Raboin Tiger, a franchisee of Unicis).
Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu 25.3.2010 asiassa C-278/08 ( Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v Günter Guni and trekking.at Reisen GmbH)
Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisu 8.7.2010 asiassa C-558/08 (Portakabin Ltd ja Portakabin BV v. Primakabin BV)
Euroopan unionin tuomioistuimen määräys 26.3.2010 asiassa C-91/09 (Eis.de GmbH v. BBY Vertriebsgesellschaft mbH).
Unionin tuomioistuinten ratkaisut (suomeksi) löytyvät mm. tuomioistuinten kotisivun hakulomakkeella ratkaisun numerolla.
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fi
Saksan tuomioistuimet
Bundesgerichtshof , Urteil v. 22.01.2009 – Az.: I ZR 139/07
Bundesgerichtshof , Urteil v. 22.01.2009 – Az.: I ZR 30/07
Bundesgerichtshof , Beschluss v. 22.01.2009 – Az.: I ZR 125/07
BGH:n ratkaisut löytyvät sen kotisivulta. Kirjoita asian tunnus hakukenttään ”aktenzeichen”
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=Aktuell&Sort=12288
Oberlandesgericht Hamburg, Urteil v. 04.05.2006 – Az.: 3 U 180/04
http://www.rechtsprechung.hamburg.de/jportal/portal/page/bshaprod.psml?doc.id=KORE567142006&st=ent&showdoccase=1¶mfromHL=true#focuspoint
Landgericht Hamburg, Urteil v. 21.09.2004 – Az.: 312 O 324/04
http://www.suchmaschinen-und-recht.de/urteile/Landgericht-Hamburg-20040921.html
Landgericht München, Beschluss v. 03.12.2003 – Az.: 33 O 21461/03
http://www.suchmaschinen-und-recht.de/urteile/Landgericht-Muenchen-20031203.html
