Yritysten vastuu kasvaa kilpailuvaikutusten arvioinnissa

(IPRinfo 2/2003)

Lisenssisopimuksia laadittaessa kilpailuoikeuden merkitys ilmenee lähinnä kahdesta kysymyksestä: katsooko kilpailuviranomainen aiheelliseksi puuttua järjestelyyn ja ovatko sopimus ja sen ehdot tarvittaessa pantavissa oikeudellisesti täytäntöön.

Erityisesti immateriaalioikeuksien hyödyntämisen kannalta keskeinen kilpailulainsäädännön muutos liittyy tekniikansiirtosopimuksia koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen (240/96) uudistamiseen. Komissio antoi asiasta reilu vuosi sitten arviointikertomuksensa, jossa käydään perusteellisesti läpi uudistuksen tarpeellisuutta ja uuden asetuksen sisältöä.

Asetuksen varsinaisia sisältöehdotuksia on käsitelty IPRinfo-lehden numerossa 1/2003. EY:n kilpailulainsäädännön täytäntöönpanoasetuksen (17/62) ja kotimaisen kilpailunrajoituslain uudistamisella on niin ikään vaikutuksia siihen, millä tavalla kilpailuoikeus on otettava huomioon immateriaalioikeuksien lisensoinnissa.

Kilpailua rajoittavat sopimukset

EY:n kilpailuoikeudessa kilpailua rajoittavien sopimusten kielto sisältyy artiklaan 81(1). Sopimuksella on kiellettyä mm. määrätä hintoja, jakaa markkinoita tai rajoittaa tuotantoa. Ryhmäpoikkeusasetusten merkitys on käytännössä se, että sopimuksiin, jotka täyttävät asetuksen edellytykset, ei sovelleta 81(1) kieltoa, vaikka sopimuksessa olisikin osapuolten toimintaa markkinoilla rajoittavia ehtoja. Siinä tapauksessa, että sopimus sisältää 81(1) artiklan vastaisia kieltoja, mutta ei täytä ryhmäpoikkeusasetuksen asettamia edellytyksiä, komissiolla on ollut tähän asti yksinomainen oikeus myöntää osapuolille poikkeuslupa artiklan81(3) perusteella. Artiklan 81(3) mukaan poikkeuslupa voidaan myöntää järjestelylle, mikäli

1) se tehostaa tuotantoa tai tuotteiden jakelua tai edistää teknistä tai taloudellista kehitystä,
2) se jättää kuluttajille kohtuullisen osan hyödystä,
3) asetetut rajoitukset ovat välttämättömiä järjestelyn kannalta, ja
4) rajoitukset eivät poista ko. tuotteiden osalta kilpailua merkittäviltä osin.

Sopimusten itsearviointi korostuu

Vertikaalisuhteissa sakkoja seuraa lähinnä kielletystä hintojen määräämisestä tai esimerkiksi kun lisenssinantaja tai toimittaja, jolla on merkittävää markkinavoimaa, pyrkii markkinoita jakamalla estämään hyödykkeiden rinnakkaistuonnin eli tavaroiden vapaan liikkumisen sisämarkkinoilla. Lisenssinantajan näkökulmasta merkittävin kilpailuoikeudellinen riski sisältyy kuitenkin pätemättömyyteen. Ovatko keskeiset sopimusehdot mahdollisesti kilpailuoikeuden vastaisina riitatilanteessa pantavissa täytäntöön?

Oman lisänsä asiaan tuo se, että samaan aikaan kun sopimusten itsearviointi korostuu, EY:n ryhmäpoikkeusasetukset muuttuvat yhä yleisluontoisemmiksi. Vanhoille ryhmäpoikkeusasetuksille ominaiset pitkät mustat ja valkoiset listat ovat entistä lyhyempiä, ja sopimusten rule of reason -tyyppinen kilpailuoikeudellinen kokonaisarviointi korostuu. Näin ollen järjestelyn hyväksyttävyyttä arvioitaessa nopeiden ”kyllä” ja ”ei” vastausten antaminen on entistä vaikeampaa.

Sopimusten kilpailuoikeudellinen arviointi muuttuu entistä enemmän eräänlaiseksi ”riskianalyysiksi”, jossa markkinoiden oikea määrittely korostuu. Mikäli sopimuspuolilla on merkittävä asema markkinoilla, sopimusehtoja ja niiden vaikutusta on peilattava markkinoiden kilpailutilanteeseen.

Tutkinta kevenee – pätemättömyysriski kasvaa

EY:n perustamissopimuksen 81(2) artiklan nojalla kielletyt kilpailua rajoittavat sopimukset ovat mitättömiä eli pätemättömiä. Näin ollen poikkeusluvan saaminen on käytännössä tarkoittanut sitä, että kun ko. kilpailua rajoittavien sopimusehtojen on katsottu täyttävän 81(3) artiklan tai kansallisten säännösten mukaiset edellytykset, 81(2) artiklan pätemättömyysriski (esim. riitatilanteessa) on poistunut. Tämä on osaltaan vahvistanut oikeusvarmuutta. Jos sopimusehto on ollut jommankumman osapuolen kannalta elintärkeä, eikä osapuoli ole ollut valmis solmimaan sopimusta ilman varmuutta siitä, että sopimusehto ei ole kilpailuoikeuden vastaisena pätemätön, osapuolet ovat voineet hakea sopimukselle viime kädessä poikkeuslupaa kilpailuviranomaisilta epävarmuuden poistamiseksi.

Voimassa olevaan teknologiansiirtosopimuksia koskevaan ryhmäpoikkeusasetukseen on sisältynyt lisäksi oma ns. harmaiden sopimusehtojen ilmoitusmekanismi, joka niin ikään nyt poistuu: tietyt sopimusehdot ovat tulleet ryhmäpoikkeusasetuksella myönnetyn poikkeuksen piiriin, mikäli komissio ei ole ilmoittanut vastustavansa sopimusehtoja neljän kuukauden kuluessa niiden ilmoittamisesta komissiolle.

Poikkeuslupamekanismin poistuessa ei siis voida välttyä siltä johtopäätökseltä, että pätemättömyysriski tietyssä mitassa kasvaa ja näin ollen myös lisensointijärjestelyn oikeusvarmuus heikkenee. Vaikka yritysten näkökulmasta tätä ei voikaan pitää hyvänä, uusi selkeämmin tosiasiallisen kilpailutilanteen tutkimista korostava ryhmäpoikkeusasetus on kuitenkin selkeä parannus nykytilanteeseen. Poikkeuslupaprosessit ovat olleet aikaavieviä, eikä poikkeusluvan hakeminen ole ollut useinkaan todellinen vaihtoehto sopimusosapuolille nopeasti kehittyvillä markkinoilla. Uudessa järjestelmässä sen sijaan arvio voidaan suorittaa osapuolten kesken nopeasti. Poissuljettua ei ole myöskään, että kilpailuviranomaisia konsultoidaan epävirallisemmissa merkeissä.

Markkinaosuusrajoja yhdenmukaistetaan

Komission arviointikertomuksen mukaan voimassa oleva ryhmäpoikkeusasetus keskittyy yleisesti liikaa muotoseikkoihin, se on monimutkainen ja soveltamisalaltaan suppea eikä kata monia sellaisia lisenssijärjestelyjä, joista ei aiheudu vaaraa kilpailulle. Lisäksi komissio katsoo, että asetus ei vastaa vertikaalisten ja horisontaalisten sopimusten alalla viime aikoina tehtyjä uudistuksia, mikä vaikuttaa negatiivisesti yhteisön kilpailupolitiikan johdonmukaisuuteen ja sääntöjen ennustettavuuteen. Yksi uudistuksen tavoitteista onkin asetuksen yhdenmukaistaminen muiden ryhmäpoikkeusasetusten kanssa.

Voimassa olevan asetuksen keskeisiä haasteita on ollut kilpailijamääritelmä eli se, onko sopimussuhdetta pidettävä kilpailijoiden välisenä. Uudessa asetuksessa pyritään tarkentamaan kilpailevien yritysten määritelmää nykyisestä. Tämä selkeyttänee tilanteita, joissaon tähän mennessä ollut vaikea määrittää, onko osapuolia pidettävä ns. ”potentiaalisina kilpailijoina”. Tulevaisuudessa osapuolten ei katsottaisi olevan kilpailijoita muun muassa silloin, kun lisensoitu menetelmä tai tuote merkitsee niin suurta läpimurtoa, että ilman lisenssiä osapuolten välillä ei olisi lainkaan kilpailua tai osapuolten teollis- ja tekijänoikeudet estävät yksittäistä yritystä hyödyntämästä keksintöä kokonaisuutena.

Komission lausuntojen perustella näyttää selvältä, että ryhmäpoikkeuksen soveltamisalaa rajoitettaisiin eri markkinaosuusrajoilla. Kun osapuolten markkinaosuudet eivät ylitä asetuksen rajoja, lisensointijärjestely ”nauttii” automaattisesti poikkeuksesta, ellei siihen sisälly kiellettyjä mustan listan ehtoja. Jos taas markkinaosuusrajat ylittyvät tai sopimukseen sisältyy mustan listan ehtoja, on osapuolten arvioitava, täyttääkö järjestely artiklan 81(3) mukaiset ehdot tässä yksittäistapauksessa (legaalipoikkeus).

Komission mukaan suuri markkinaosuus tai markkinavoima perustuu usein menestykselliseen innovaatiotoimintaan, jota on nimenomaisesti pyrittävä suojelemaan. Kilpailuoikeuden tehtävänä on kuitenkin jatkossakin puuttua lisensointijärjestelyihin, joissa markkinoilla merkittävät yritykset pyrkivät esimerkiksi eksklusiivisin sopimusehdoin rajoittamaan kilpailua.

Muut kuin kilpailijat

Komission suuntaviivat markkinaosuusrajojen käytöstä ovat vielä suhteellisen summaariset. Muiden kuin kilpailijoiden välisestä lisensoinnista komissio toteaa arviointikertomuksessa, että lisenssisopimuksiin otettujen rajoitusten käyttöä, jotka liittyvät lisensoitujen teollis- ja tekijänoikeuksien hyödyntämiseen (esim. maantieteelliset, asiakas- ja käyttöalarajoitukset), voitaisiin rajoittaa asettamalla määräävälle asemalle tietty yläraja. Mikä tämä yläraja olisi, komissio ei vielä kerro, mutta on todennäköistä, että se on lähellä 40 prosenttia.

Muita lisenssisopimuksiin otettuja rajoituksia, jotka eivät liity suoraan lisensoidun teollis- tai tekijänoikeuden hyödyntämiseen (esim. kilpailukiellot ja sitominen), arvioitaisiin samalla tavalla kuin vertikaalisopimuksista annetussa asetuksessa. Vertikaalisopimuksista annetussa ryhmäpoikkeusasetuksessa ehdot hyväksytään tietyin rajoituksin 30 prosentin markkinaosuusrajaan saakka.

Kilpailijoiden väliseen lisensointiin tuleva ryhmäpoikkeusasetus soveltuisi ainoastaan, jos osapuolten yhteinen markkinaosuus on alle 25 prosenttia. Tämä olisi kuitenkin merkittävä laajennus nykyasetukseen verrattuna. Voimassa oleva asetus soveltuu kilpailijoiden välisiin lisensointijärjestelyihin ainoastaan, mikäli sopimukseen ei sisälly vastavuoroisia tai eksklusiivisia ehtoja.

Kaiken lisensoinnin osalta asetus sisältäisi luettelon vakavimmista rajoituksista, joihin ryhmäpoikkeus ei sovellu.

Markkinoiden ja kilpailijatilanteen määrittely haastavaa teknologiamarkkinoilla

Komission arviointikertomuksesta annetuissa lausunnoissa onkin kiinnitetty huomiota oikeusvarmuuden kannalta ongelmallisiin seikkoihin. Nämä liittyvät mm. kilpailijoiden ja ei-kilpailijoiden määrittelyyn, jossa voi olla käytännössä hankalaa ratkaista, milloin keksinnön katsotaan merkitsevän arviointikertomuksessa tarkoitettua ”suurta läpimurtoa”. Tämän tyyppiset seikat kaipaavatkin tarkempaa määrittelyä esimerkiksi komission uuden asetuksen yhteydessä antamissa suuntaviivoissa.

Toinen keskeinen epävarmuutta lisäävä tekijä on markkinoiden määrittely. Ilman oikeaan osunutta markkinamäärittelyä markkinaosuudet eivät juuri kerro kilpailutilanteesta. Teknologian lisensointitilanteissa voi olla tavallista vaikeampaa määritellä markkinat ja selvittää markkinaosuuksia. Näin voi olla esimerkiksi silloin, kun lisensointi liittyy tuotteeseen, jota ei ole vielä edes olemassa, jolloin relevanttien markkinoiden määrittely voi olla tietyissä tilanteissa jopa mahdotonta.
Markkinaosuuksien määrittely on luonnollisesti helpompaa silloin, jos teollis- ja tekijänoikeudet koskevat vain pieniä parannuksia nykyisiin teknologioihin tai tuotteisiin. Tällöin lisenssisopimuksen vaikutusalaan kuuluvat nykyiset tuote- ja teknologiamarkkinat ovat myös ”merkitykselliset markkinat”. Tilanne voi olla kuitenkin toinen, kun teollis- ja tekijänoikeudet koskevat suurta parannusta tai läpimurtoa nykyisten teknologioiden tai tuotteiden alalla.

Epävarmuutta voidaan poistaa komission selkeillä suuntaviivoilla. Poikkeuslupamahdollisuuden poistuessa eri ryhmäpoikkeusasetuksia koskevien suuntaviivojen olisi katettava myös tilanteita, jolloin markkinaosuudet ylitetään ja yritysten on arvioitava sopimuksen ja sen ehtojen hyväksyttävyyttä artiklan 81(3) valossa.

Kokemukset vertikaalisopimuksia koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen soveltamisesta osoittavat, että kilpailutilanteen tapauskohtainen arviointi jäykkien säännösten sijaan on kuitenkin ollut toimiva ratkaisu.

Lisensointiin liittyviä markkinaosuusrajoja uudistuksen jälkeen:

>40% markkinaosuus – määräävä markkina-asema
30% ei-kilpailijoiden väliset lisenssisopimukset
25% kilpailijoiden väliset lisenssisopimukset
25% tutkimus- ja kehityssopimukset (asetus 2659/2000)
20% erikoistumissopimukset (asetus 2658/2000)
15% vertikaalisopimusten de minimis -sääntö
10% horisontaalisopimusten de minimis -sääntö

Mikko Alkio
Lakimies
Roschier Holmberg Asianajotoimisto Oy