Verkkoneutraliteetti ja operaattorin sisältövastuu – Pelkkää siirtotoimintaa?

(IPRinfo 4/2012)

Verkkoneutraliteetissa on kyse internetin avoimuudesta ja sisältöjen tasapuolisesta kohtelusta.

Euroopan teleregulaattorien yhteiselimen BERECin 29.5.2012 julkaisema verkkoneutraliteettia käsittelevä raporttiluonnos herättää kysymyksiä paitsi internetin tulevaisuudesta, myös operaattorin sisältövastuusta. Voiko datan epätasa-arvoisella kohtelulla olla vaikutusta operaattorin vastuuvapauteen?

BEREC selvitti talven 2011–12 aikana EU-komission toimeksiannosta, miten laajasti eurooppalaiset internet-operaattorit nykyisin omasta aloitteestaan erottelevat, jarruttavat tai estävät verkkoliikennettä. Tutkimukseen vastasi 414 kiinteää ja/tai langatonta internetyhteyttä tarjoavaa eurooppalaista operaattoria, ja tutkimustulokset toimivat pohjana mahdollisille verkkoneutraliteetin edistämiseen tähtääville jatkotoimille EU:ssa. Tuloksia ei ole eritelty maittain.

Vertaisverkkoliikenteen rajoitukset olivat epäneutraaleista käytännöistä yleisimpiä: 36 prosenttia eurooppalaisista mobiiliasiakkaista ja 21 prosenttia kiinteän verkon käyttäjistä kohtaa operaattorinsa taholta P2P-liikenteen estoja tai jarruttamista. IP-verkon puhepalvelujen estoja puolestaan kohdistui 21 prosenttiin mobiilikäyttäjistä. Tiettyjen sisällöntarjoajien liikenteen hidastaminen tai suosiminen muiden kustannuksella oli harvinaisempaa, mutta ei tavatonta. Mobiilipuolella 15 prosenttia käyttäjistä kohtaa tällaisia toimia oman operaattorinsa taholta, kiinteässä verkossa toistaiseksi vain 2 prosenttia.

Tutkimustulokset herättävät kysymyksiä operaattorien roolin muuttumisesta. Rajoitustoimet suuntautuvat tyypillisesti operaattoreille kannattamattomaan ja paljon kapasiteettia kuluttavaan liikenteeseen. Uhkakuvana nähdään aiempaa suljetumpi internet, jossa tietyt operaattorin suosimat palvelut ja sovellukset toimivat ja toiset eivät. Toiminta herättää myös tietosuojahuolia, koska liikenteen tarkkailu ja priorisointi perustuvat pitkälti datapakettien sisällön tutkimiseen niin sanotuilla deep packet inspection -tekniikoilla, joilla selvitetään datapaketin lähettäjä, vastaanottaja ja sisältö.

Miten käy sisältövastuun?
E-commerce-direktiivin (2000/31/EY) siirtotoiminnan vastuuvapautta koskeva 4 jakson 12 artikla takaa pelkkää siirtotoimintaa (mere conduit) tarjoavalle operaattorille rikos- ja siviilioikeudellisen vastuuvapauden laittomasta sisällöstä. Vastuuvapauden edellytyksenä on, että operaattori ei ole siirron alkuunpanija, ei valitse siirron vastaanottajaa eikä valitse tai muuta siirrettäviä tietoja. Suomessa vastaava säännös on tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta annetun lain 13 §:ssä (sähkökauppalaki).

Sähkökauppalakia edeltävän hallituksen esityksen mukaan vastuuvapaus edellyttää, että palvelun tarjoajan toiminta rajoittuu kolmannen tahon tuottamien tietojen tekniseen välittämiseen tietoverkossa tai verkkoyhteyden tekniseen toteuttamiseen. Esityksessä todetaan lyhyesti, että pelkkä siirrettävien tietojen tekninen muokkaaminen ei poista vastuuvapautta.

E-commerce-direktiivin esitöissä tuodaan kuitenkin selvästi esiin, että operaattorien roolin oletetaan olevan passiivinen. Direktiiviä säädettäessä 1990-luvulla operaattorien vastuuvapautta perusteltiin liikenteen tarkkailun mahdottomuudella sekä ennen kaikkea sillä, että operaattorit toimivat vain viestien välittäjinä, eivätkä tunne kuljettamiensa viestien sisältöä. Sittemmin on myös esitetty, että e-commerce-direktiivin vastuuvapaussääntöjen yhtenä tarkoituksena on verkon avoimuuden varjeleminen. Kaupallisista lähtökohdista johtuva liikenteen aktiivinen seuranta ja rajoittaminen voi vaikuttaa tätä taustaa vasten vaikealta.

Liikenteen seurannan ja priorisoinnin vaikutuksesta operaattorin vastuuvapaudelle ei toistaiseksi ole juurikaan eurooppalaista oikeuskäytäntöä. Irlannin High Court on sivunnut kysymystä EMI v UPC Communications -ratkaisussaan vuonna 2010, mutta tarkempi analyysi tuomioistuimessa odottaa vielä tekijäänsä. Tuoreet tallennuspalveluiden vastuuta koskevat EU-tuomioistuimen L’Oreal v eBay (C-324/09) ja Google France (C-236/08–238/08) -ratkaisut antavat kuitenkin lähtökohtia e-commerce-direktiivin 4 jakson välittäjän vastuuvapaussäännösten arviointiin myös siirtotoiminnan osalta.

Molemmat ratkaisut edellyttävät välittäjänä toimivalta palvelun tarjoajalta verrattain passiivista ja neutraalia roolia. EBay-ratkaisussa todetusti palveluntarjoaja, joka aktiivisesti omilla toimillaan edistää esimerkiksi tietyn sisällön näkyvyyttä, ei välttämättä ole enää direktiivin 4 luvun tarkoittamalla tavalla neutraali välittäjä. Tämä herättää kysymyksiä BERECin raportin löydösten valossa. Miten käy vastuuvapauden, jos operaattori esimerkiksi aktiivisesti priorisoi tiettyjä tietolähteitä tai sovelluksia toisten kustannuksella?

Myös palvelun tarjoajan tietoisuutta sisällöstä on arvioitu ratkaisuissa kriittisesti. Välittäjän aktiivinen rooli voi tarkoittaa, että sen katsotaan olevan tietoinen sisällön laittomuudesta. Vaikka 12 artiklassa ei asiaa mainita, direktiivin johdantokappale 42 osoittaa, että vastuusta vapautetun välittäjän ei oleteta tuntevan tai valvovan siirrettäviä tietoja. Erityisesti verkossa siirrettävien datapakettien sisältöä tutkivien tekniikoiden käyttö voi tältä osin osoittautua vaikeaksi.

Seuraukset vastuuvapauden menettämisestä
Vastuuvapauden menettäminen ei automaattisesti tarkoita, että operaattori olisi vastuussa loukkaavasta sisällöstä. Käytännössä 12 artiklan tarjoaman suojan menettäminen johtaisi kansallisten vastuusäännösten soveltamiseen ja tapauskohtaiseen arviointiin operaattorin roolista väitetyssä loukkaustapauksessa. Operaattorien kannalta tämä tarkoittaa paluuta direktiiviä edeltäneeseen epävarmaan tilanteeseen, jossa siirtotoimintaan liittyi riski loukkausväitteistä. Vastuuvapauden menettäminen voisikin tarkoittaa vastuuriskin lisääntymistä ja avata ovia oikeusjutuille.

Mahdollinen vastuuvapauden menettäminen ei välttämättä koskisi kaikkea operaattorin verkossa liikkuvaa sisältöäkään. EBay-ratkaisun valossa todennäköisempää olisi, että vastuu voisi liittyä nimenomaan niihin sisältöihin, joihin ”epäneutraalit” toimet on kohdistettu.

Riski vastuun lisääntymisestä
Vaikka vertaisverkkoliikenne sekä VoIP-palvelut ovat raportin keskiössä, on verkkoneutraliteetissa kyse laajemmin internetin avoimuudesta ja eri sisältöjen tasapuolisesta kohtelusta. Neutraalista siirtotoiminnasta poikkeaviin käytäntöihin liittyykin tärkeitä sananvapaus-, tietosuoja- ja kilpailuoikeusnäkökohtia, joiden käsittely ei tässä yhteydessä ole mahdollista.

Paineet datan epätasa-arvoiseen kohteluun voivat kasvaa verkkoliikenteen ja erityisesti runsaasti kapasiteettia kuluttavien videopalvelujen käytön lisääntyessä. Mikäli verkkoneutraliteetti hylätään, myös operaattorin vastuuvapaus voi tulla kriittisesti tarkasteltavaksi. Jos tieto ja kontrolli siirrettävästä sisällöstä lisääntyvät, on riskinä myös vastuun lisääntyminen.

Artikkeli perustuu kirjoittajan osana LLM–lopputyötä tekemään tutkimusesseeseen ”No More Mere Conduit? Abandoning Net Neutrality and its Possible Consequences on Internet Service Providers’ Content Liability” (London School of Economics and Political Science 2012).

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2000/31/EY, 8.6.2000, tietoyhteiskunnan palveluja, erityisesti sähköistä kaupankäyntiä, sisämarkkinoilla koskevista tietyistä oikeudellisista näkökohdista (“Direktiivi sähköisestä kaupankäynnistä”), EYVL L 178, 17.7.2000, s. 1—16.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0016:FI:PDF

Laki tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta (458/2002)
http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2002/20020458

Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisut:
http://curia.europa.eu/

Yhdistetyt asiat C-236/08–C-238/08 Google France SARL ja Google Inc.v Louis Vuitton Malletier SA ym., 23.3.2010.

C-324/09 L’Oréal SA ym. v. eBay International AG ym. ,12.7.2011.

The Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC):
http://berec.europa.eu/

A view of traffic management and other practices resulting in restrictions to the open Internet in Europe: Findings from BEREC’s and the European Commission’s joint investigation, BoR 12(30), 29.5.2012.

Differentiation practices and related competition issues in the scope of Net Neutrality: Draft report for public consultation , BoR 12(31), draft report 29.5.2012.

Kalle Hynönen, IPR Counsel
Sanoma Oyj