Uutta sähköposti- ja tekstiviestimarkkinoinnin alalla

(IPRinfo 1/2004)

Markkinaoikeus antoi vuoden 2003 aikana useita mielenkiintoisia sähköistä suoramarkkinointia koskevia ratkaisuja. Ratkaisut koskivat markkinointia sähköposti- ja tekstiviesteillä. Eduskunnassa on parhaillaan käsittelyssä uusi sähköisen viestinnän tietosuojalaki (HE 125/2003), joka perustuu henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla annettuun direktiiviin (2002/58/EY, jäljempänä tietosuojadirektiivi).

Televiestimien käytöstä suoramarkkinointiin säädetään laissa yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain (1999/565, jäljempänä televiestinnän tietosuojalaki) 21 §:ssä. Televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet otetaan vastaanottavalle tilaajalle automaattisten järjestelmien tai faksin avulla. Lisäksi kuluttajiin kohdistuvaan suoramarkkinointiin sovelletaan kuluttajansuojalain 2 lukua. Tämä koskee muun muassa markkinointia sähköpostitse tai tekstiviesteillä.

Markkinatuomioistuin antoi jo ennen televiestinnän tietosuojalain säätämistä kaksi tekstiviestien massalähetyksiä koskenutta ratkaisua (MT 1997:20 ja MT 1998:21). Ratkaisuissa seksipalveluiden markkinoimisen kieltäminen perustui kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n sanamuodon mahdollistamaan kokonaisharkintaan. Ratkaisujen perusteiksi esitettiin lisäksi teknisiä argumentteja ja ihmisten käyttötottumuksia.

Kieltoa voisi nykyisin perustella kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n lisäksi televiestinnän tietosuojalain 21 §:llä. Sen sijaan teknisenä argumenttina käytetty puhelimen muistikapasiteetin täyttyminen vaikuttaa vanhentuneelta. Nykyisin voi tuskin myöskään sanoa, että tekstiviesti olisi tavanomaista tärkeämmän tai kiireellisemmän viestin välitysmuoto, kuten markkinatuomioistuin vuoden 1997 tekstiviestitapauksessa esitti.

Jippii-sähköposti

Markkinaoikeuden käsiteltävänä olleessa Jippii-sähköpostitapauksessa (MAO:120/03) oli kysymys sähköpostiviestin loppuun liitetystä tekstistä eli niin sanotusta signaturesta, jolla oli markkinoinnillinen tarkoitus. Jippii Group Oyj tarjosi käyttäjille maksutonta sähköpostipalvelua. Sähköpostiviestien loppuun Jippii lisäsi markkinoinnillisen tekstin.
Sähköpostiviestien lopussa oli esimerkiksi seuraavanlaisia viestejä:

”Ota itsellesi luotettava kotimainen email http://www.jippii.fi/ Tutustu samalla netin parhaaseen pelipaikkaan JIPPIIGAMESIIN” tai

”Tämän ilmaisen suomalaisen sähköpostin tarjosi http://www.jippii.fi/ Käy tutustumassa netin parhaaseen pelipaikkaan Pasimaailmaan”.

Markkinaoikeus totesi, että suoramarkkinoinnille on tyypillistä, että se kohdistetaan johonkin ennalta määriteltyyn kuluttajien ryhmään. Suoramarkkinoinnin kohteena voi kyllä olla yksittäinenkin henkilö. Suoramarkkinoinnissa markkinaviestin lähettäjä valitsee markkinoinnin kohteen.

Jippiin tapauksessa sähköpostipalvelun tarjoaja ei etukäteen tiedä kenelle signature-viestit lähetetään, koska palvelun käyttäjät valitsevat vastaanottajat. Markkinaoikeuden mukaan tapauksessa ei ollut kysymyksessä televiestinnän tietosuojalain 21 §:ssä tarkoitettu suoramarkkinointi. Markkinaoikeus arvioi signature-markkinointia myös kuluttajansuojalain kannalta. Keskeisin havainto oli, että mainitunlaisessa sähköpostin käyttämisessä pääasiallisena tarkoituksena on nimenomaan käyttäjien välinen viestintä, eikä Jippiin palveluiden markkinoiminen. Käyttäjä ei lähetä viestiään markkinointitarkoituksessa. Jippiin menettely ei näin ollen ollut myöskään kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n vastaista.

Kuluttaja-asiamies tyytyi ratkaisuun.

Seiska-tapaus

Seiska-tapauksessa (MAO:119/03) oli kyse Aller Julkaisut Oy:n lähettämistä viesteistä. Aller oli lähettänyt kuluttajan matkapuhelimeen seuraavan viestin: ” Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm.hint.tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu.” Keskeinen oikeuskysymys tässä tapauksessa on, onko suostumuksen pyytäminen televiestinnän tietosuojalain 21 §:n mukaista suoramarkkinointia vai ainoastaan suostumuksen pyytämistä. Televiestinnän tietosuojalaki kieltää suoramarkkinoinnin automaattisen televiestinnän keinoin, mutta ei kiellä suostumuksen pyytämistä. Markkinaoikeus kielsi Alleria lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajien matkapuhelimiin. Ratkaisun pitkähkössä perusteluosassa kuvataan olemassa olevaa sääntelyä. Ratkaisun perusteluissa on todettu, ettei teletoiminnan tietosuojalaista tai sen esitöistä ilmene, millä keinoilla ja mitä välinettä käyttäen ennalta annettu suostumus voidaan pyytää. Ennalta annettua suostumusta voidaan vaatia muun muassa sillä perusteella, että automaattista televiestintää apuna käyttäen lähetetyt viestit saattavat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajalle. Markkinaoikeuden mukaan samat perusteet, jotka ovat johtaneet siihen, että automaattisen televiestinnän avulla tehtävään suoramarkkinointiin vaaditaan ennakkosuostumus, aiheuttavat sen, ettei myöskään suostumusta tällaiseen suoramarkkinointiin voida pyytää käyttämällä automaattista televiestintää. Ratkaisu syntyi äänestyksen jälkeen. Eri mieltä ollut jäsen totesi muun muassa, että televiestinnän tietosuojalain 21 §:ssä ei ole nimenomaisesti otettu kantaa siihen, millä tavalla ennalta annettu suostumus voidaan pyytää tilaajalta. Säännöksessä on kuitenkin eroteltu suoramarkkinointi ja suostumuksen pyytäminen toisistaan. Lain sanamuodosta käy ilmi, ettei suostumuksen pyytäminen sellaisella tavalla, joka ei sisällä hyödykkeen suoramarkkinointia, ole suoramarkkinointia. Suoramarkkinoinnille on tyypillistä se, että se sisältää mahdollisuuden ostaa markkinoitu hyödyke. Allerin tapauksessa kuluttajalla ei ole ollut mahdollisuutta hankkia Seiska-lehteä tekstiviestillä lähetetyn suostumuspyynnön perusteella, vaan hän on voinut antaa ainoastaan suostumuksensa siihen, että Aller lähettää hänelle suoramarkkinointitarjouksen. Pelkästään lehden nimen mainitseminen ei ole suoramarkkinointia, vaan tarpeellinen yksilöintitieto, jonka perusteella kuluttaja voi päättää, antaako hän suostumuksensa. Edelleen eriävässä mielipiteessä todetaan, että suoramarkkinoinnin käsite on suppeampi kuin kaupallisen viestinnän käsite. Televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annetun lain 21 §:ssä käytetään käsitettä ”suoramarkkinointi” eikä ”kaupallinen viestintä”. Aller on saanut asiassa valitusluvan korkeimmalta oikeudelta.

Radiolinjan Telia-liittymät -tapaus

Radiolinjan Telia-liittymät -tapauksessa (MAO:33/03) Oy Radiolinja Ab:ta kiellettiin lähettämästä tekstiviestejä suoramarkkinointitarkoituksessa kuluttajille. Telia oli irtisanonut palveluoperaattorisopimuksensa Radiolinja Origon kanssa. Tämän johdosta osa Telian gsm-asiakkaiden liittymistä oli vaarassa muuttua toimimattomiksi. Radiolinja oli lähettänyt viestejä Telian liittymäasiakkaille siten, että vastaamalla viesteihin ”OK” vastaanottajat olivat siirtyneet Radiolinjan asiakkaiksi, jolloin liittymän toimimattomuutta koskenut vaara vältettiin.

Markkinaoikeus katsoi, että kyseessä olevat tekstiviestit olivat suoramarkkinointia eikä Radiolinja ollut saanut kuluttajilta etukäteistä suostumusta tällaisten viestien lähettämiseen. Markkinaoikeus kielsi tekstiviestien lähettämisen.
Tapauksen oikeudellinen mielenkiinto liittyy Radiolinjan argumentaatioon, jonka mukaan kyseessä olevat viestit eivät olisi olleet suoramarkkinointiviestejä vaan asiakasviestintää, jolla pyrittiin estämään mahdollinen liittymän toimimattomuus.

Uuden sähköisen viestinnän tietosuojalain esitöissä erotellaan asiakasviestintä suoramarkkinoinnista. Radiolinjan Telia-liittymät -tapauksessa Radiolinjan kannalta ongelmallista oli myös se, että vaikka Radiolinjan viestit eivät markkinaoikeuden mielestä olisi olleet televiestinnän tietosuojalain 21 §:n vastaisia, olisivat ne varsin mahdollisesti olleet joka tapauksessa kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §;n vastaisia. Lähetetyt tekstiviestit olivat sillä tavalla epäselviä, että kuluttaja ei välttämättä ymmärtänyt, että viestiin vastaaminen johtaa siirtymiseen Radiolinjan asiakkaaksi.
Radiolinja ei hakenut päätöksestä valituslupaa korkeimmalta oikeudelta.

Sähköisen viestinnän tietosuojalaki

Eduskunnassa on käsiteltävänä hallituksen esitys uudeksi sähköisen viestinnän tietosuojalaiksi. Lain tarkoitus on harmonisoida lainsäädäntö muun muassa sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivin ja rahoituspalvelujen etämyynnistä annetun direktiivin 10 artiklan mukaisesti.

Ehdotetussa muodossaan laki selkeyttäisi tietyiltä osin suoramarkkinointia koskevia säännöksiä. Lain 26 §:n 1 momentissa säädettäisiin, että lainkohdassa mainituin välinein toteutettua suoramarkkinointia saa kohdistaa vain sellaisiin luonnollisiin henkilöihin, jotka ovat antaneet siihen suostumuksensa. Pykälässä on lueteltu automaattisten soittojärjestelmien lisäksi telekopiolaitteet, sähköpostiviestit, tekstiviestit, puheviestit, ääniviestit ja kuvaviestit.

Aikaisemmin käytetyn määritelmän ”automaattiset järjestelmät ja faksit” korvaaminen selkeällä luettelolla viestimuodoista selkeyttää lakia huomattavasti. Muutoksen jälkeen on selvää, että jo yhdenkin suoramarkkinointiviestin lähettäminen sähköpostilla on lain 26 §:n 1 momentissa tarkoitettua toimintaa. Toisaalta luettelo voi vanhentua nopeastikin. Muu kuin 26 §:n 1 momentissa tarkoitettu suoramarkkinointi luonnollisille henkilöille on sallittu.

Lisäksi laissa erikseen sallittaisiin sähköisin välinein tapahtuva suoramarkkinointi silloin, kun luonnollinen henkilö on tuotteen tai palvelun myynnin yhteydessä antanut sähköisen yhteystiedon myyjälle. Suoramarkkinoinnin olisi kuitenkin koskettava vastaavien tuotteiden tai palvelujen markkinointia. Edellytyksenä olisi lisäksi, että yhteystiedon antamisen yhteydessä on tarjottu mahdollisuus kieltää tällainen markkinointi.

Lain esitöiden mukaan suoramarkkinointia ei olisi asiakasviestintä, jonka tarkoituksena on asiakassuhteen hoitamiseksi tarvittava yhteydenpito ja joka ei sisällä markkinointia. Asiakasviestintää olisi esimerkiksi viestintä, jossa asiakas saa tietoja valitsemansa palvelun tilanteesta, jatkuvuudesta tai muuttumisesta.

Ehdotetussa laissa tai sen esitöissä ei ole otettu kantaa siihen, millä tavalla suostumuksen suoramarkkinointiin voi pyytää.

Sääntelykokonaisuuden tulevaisuuden näkymiä

Uusi sähköisen viestinnän tietosuojalaki ei näillä näkymin tule muuttamaan sähköisin viestimin tapahtuvan suoramarkkinoinnin peruslähtökohtaa. Joiltakin osin vallitseva tilanne selkenee.

Myös tuoreet oikeustapaukset selkeyttävät oikeustilaa. Vaikka laki muuttuukin, on lain tausta ja tarkoitus pitkälle sama uuden lain voimaan tulon jälkeenkin ja edellä käsiteltyjen oikeustapausten arvo säilynee lainmuutoksesta huolimatta.
Oikeustapauksista ja säädettävästä laista voidaan tehdä seuraava oikeudellinen yhteenveto:

Ilmaissähköpostiviestien yhteydessä toimitettu signature ei ole suoramarkkinointia. Samaa sääntöä voidaan mielestäni soveltaa myös ilmaistekstiviestipalveluihin. Ilmaistekstiviestipalvelut rahoitetaan tyypillisesti siten, että niiden loppuun lisätään mainos. Keskeistä on, että markkinoija ei valitse vastaanottajaa ja että pääasiallinen tarkoitus on luonnollisten henkilöiden välinen viestintä.

Asiakasviestintä ei välttämättä ole suoramarkkinointia. Se voi kuitenkin sisältää suoramarkkinointia ja jos näin on, viestintä edellyttää etukäteen suostumuksen.

Kysymys siitä, miten suostumuksen voi suoramarkkinointia varten pyytää, on edelleen avoin.
Seiska-tapausta käsitellään luultavasti korkeimmassa oikeudessa maaliskuun lopussa 2004. Allerin ja markkinaoikeudessa eri mieltä olleen jäsenen mielipide on perusteltu, joskin vastakkaisiakin näkökohtia on. Jos suostumuksen voi pyytää sähköisillä viestimillä, johtaako se hallitsemattomaan kaupallisen viestinnän kasvuun? Toisaalta sovellettavaksi tulevat kuluttajansuojalain 2 luvun säännökset, joten sääntelemättömäksi tilanne ei missään tapauksessa jää.

Martin von Willebrand
OTK
Asianajotoimisto HHPartners Oy

Lait Finlexin sähköisessä säädöskokoelmassa (ajantasaistetut tekstit).
Kuluttajansuojalaki 20.1.1978/38
Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta 22.4.1999/565
http://www.finlex.fi/lains/ajantasa/ajantasainen.html

Uuden lakiehdotuksen etenemistä voi seurata eduskunnan nettisivulla (Asiat ja asiakirjat – asioiden käsittelyvaiheet). Kirjoita hakulomakkeeseen kohtaan Asian tunnus: HE 125/2003.
http://www.eduskunta.fi/

Markkinaoikeuden ratkaisut ovat Finlex-tietokannassa:
http://www.finlex.fi/fi/oikeus/mao/