Tuhoaako direktiivi Euroopan ohjelmistoteollisuuden?

(IPRinfo 4/2003)

Tietokoneohjelmien patentoitavuutta koskeva direktiiviehdotus oli syyskuussa Euroopan parlamentin ensimmäisessä käsittelyssä. Kirjoittajan mukaan ehdotus estää nykymuodossaan minkä tahansa informaatiotekniikkaa hyödyntävän keksinnön patentoinnin ja tekee entisetkin patentit arvottomiksi.

Komissio antoi helmikuussa 2002 direktiiviehdotuksen tietokoneella toteutettujen keksintöjen patentoitavuudesta (20.2.2002 KOM(2002)92 lopullinen). Kesäkuussa 2003 Euroopan parlamentin lakiasiain komitea antoi ehdotusta koskevan raportin. Direktiiviehdotuksesta äänestettiin Euroopan parlamentissa ensimmäisen kerran 24.9.2003. Ehdotukseen tehdyistä lukuisista muutoksista ja niiden vaikutuksista voimassa olevaan tilanteeseen on sen jälkeen keskusteltu vilkkaasti.

EPC:ssä eli Eurooppapatenttisopimuksessa, joka solmittiin vuonna 1973, on varauduttu siihen, että keksintöjä tehdään uusilla tekniikan aloilla ja patentoitavan keksinnön määritelmää joudutaan hienosäätämään EPOn valituslautakunnissa. Tuskinpa kukaan olisikaan osannut ennustaa, että heti seuraavana vuonna kehitettiin mikroprosessori, joka vuosikymmenessä kutisti kaapin kokoiset numeronmurskaimet elektroniikka- ja logistiikkasuunnittelijan peruskomponenteiksi, tai että sitä seuraavalla vuosikymmenellä jouduttaisiin ottamaan kantaa geenitekniikan synnyttämiin eettisiin kysymyksiin.

1940-luvulla IBM:n silloinen pääjohtaja arveli maailmassa olevan tarvetta viidelle tietokoneelle. Nykyään sellainen määrä prosessoreja on yhdessä autossa tai kotiteatterivahvistimessa.

Open Source -yhteisö väittää ohjelmien patentoinnin estävän alan kehitystä. Kuitenkin niinä kolmenakymmenenä vuotena, jotka ovat kuluneet EPC:n solmimisesta, prosessorien hinta-tehosuhde on parantunut miljoonakertaiseksi. Kaikkia keskeisiä komponentteja saa nykyään usealta vaihtoehtoiselta toimittajalta.

Patentointi olisi voinut turvata ohjelmistojen laadun

Sen sijaan ohjelmistopuolella tilanne on aivan toinen. Käyttöjärjestelmät ja yleisimmät toimisto-ohjelmat ovat yhden yrityksen monopoli, ohjelmien toimimattomuus ja yhteensopimattomuus on pysyvä vitsien aihe ja ohjelmistoteollisuus on ainoa merkittävä teollisuus, joka ei anna kuluttajille minkäänlaisia toiminnallisia takuita.

Merkillepantavaa tässä kehityksessä on, että koko tänä aikana prosessorit ovat olleet patenttisuojan piirissä ja ohjelmistot pääosin sen ulkopuolella. Microsoft oli jo kiistaton monopoli, kun ohjelmistokeksinnöille alettiin myöntää patentteja 1990-luvun loppupuolella.

Yhdysvalloissa patentoitavuuden kriteerin täyttää nykyään mikä tahansa hyödyllinen kone tai menetelmä, ja keksintö on hyödyllinen, jos sillä voidaan tehdä rahaa. Siellä onkin patentoitu tekniikasta täysin riippumattomia liiketaloudellisia menetelmiä, joiden patentointi on eurooppalaisen mielestä käsittämätöntä.

Tekninen luonne ja tekninen kontribuutio eri asioita

EPOn valituslautakunnissa on huomattu viimeaikainen kehitys, ja rajaviiva kulkee nyt selkeästi informaatiotekniikan ja liiketaloudellisten menetelmien välillä siten, että edellinen tunnustetaan tekniikan alaksi ja jälkimmäinen ei. Tekninen luonne ja tekninen kontribuutio ovat kaksi eri asiaa. Teknisen luonteen vaatimus täyttyy, jos keksinnön toteuttamiseen käytetään mitä tahansa teknistä välinettä, esimerkiksi tavanomaista tietokonetta.

Sen sijaan oleellinen kynnys on tekninen kontribuutio, joka määräytyy keksinnöllisyyden mukaan niin, että ei-tekniset aspektit, kuten liiketaloudelliset menetelmät, jätetään EPOssa huomiotta keksinnöllisyyttä arvioitaessa. Liiketaloudellinen menetelmä ei ole patentoitavissa eikä siinä oleva keksinnöllisyys edistä teknistä kontribuutiota. Vasta erityisen edullinen informaatiotekninen toteutus voi olla patentoitavissa.

Tämä linja ilmenee esim. päätöksestä T931/95 (Pension Benefits System). Sitä aikaisemmat päätökset olivat monesti vaikeaselkoisia, mutta jos ne käsiteltäisiin uudelleen T931/95:n esittämän keksinnöllisyysarvioinnin mukaisesti, päädyttäisiin yleensä samaan lopputulokseen huomattavasti selkeämmän ajatuskulun kautta.

EU:n ja EPOn valtataistelu

Euroopan ohjelmistoteollisuus ja patenttiala ovat olleet pääosin tyytyväisiä EPOn hitaasti hioutuneeseen linjaan, ja soraääniä on kuulunut lähinnä Open Source -yhteisöstä. Kuitenkin EU:n komissiota on pitkään kaivertanut, että patentoitavuuden kriteerit määrää elin, joka ei ole EU:n kontrollissa, vaikka nauttiikin asiantuntevan yleisön arvostusta.

Komission tavoitteena oli kodifioida direktiivillä EPOn nykyinen linja tietokoneohjelmien patentoitavuuden suhteen. Direktiiviehdotuksen perusteluina mainitaan mm. oikeusvarmuuden lisääntyminen. Ohjelmistoteollisuus seurasi tätä EU:n ja EPOn valtataistelua lähinnä uteliaan sivustakatsojan roolissa.

Kunnes taivas sitten putosi 24.9.2003. Euroopan parlamentissa direktiiviä koskevaan keskusteluun osallistui vain 40 henkeä, ja direktiiviin tuotiin useita kymmeniä muutosehdotuksia myöhään äänestyksen aattoiltana. Ylivoimaisella enemmistöllä parlamentin jäsenistä ei ollut mitään käsitystä muutosten merkityksestä tai patentoinnista yleensäkään.

Direktiivi muokattiin muotoon, joka estää minkä tahansa informaatiotekniikkaa hyödyntävän keksinnön patentoinnin ja tekee entisetkin patentit arvottomiksi. Mikäli direktiivin käsittely edustaa tyypillistä lainsäädäntöprosessia, on helppo ymmärtää mitä Bismarck tarkoitti sanoessaan, että jos haluaa säilyttää kunnioituksensa lakeja ja makkaroita kohtaan, on parempi olla katsomatta kuinka niitä valmistetaan.

Vaikka EPC:n kirjain sulkee tietokoneohjelmat sellaisinaan patentoinnin ulkopuolelle, TRIPs-sopimus velvoittaa useimpia EPOn jäsenmaita myöntämään patentteja kaikilla tekniikan aloilla. EU:n parlamentti poisti kuitenkin kaikki viittaukset TRIPsiin ja päätti, että tietokoneohjelmat ja datan käsittely eivät kuulu tekniikan alaan.

Parlamentin teksti täynnä ristiriitaisuuksia

Mahdetaankohan parlamentissa ymmärtää mitä seuraa tietokoneohjelmien sulkemisesta tekniikan alojen ulkopuolelle? Jos tarkoitus on tehdä kaikenkattava päätös, että ohjelmistot eivät kuulu tekniikan alaan (eli ovat taiteellisia teoksia), niin ohjelmistoteollisuus voi rauhassa jatkaa viallisten ohjelmien suoltamista tuotevastuukysymyksistä välittämättä.

Jos taas ohjelmistokeksintöjen sulkeminen tekniikan alojen ulkopuolelle koskee vain patenttilainsäädäntöä, niin kyseessä on omituinen kehäpäätelmä: ohjelmien määritteleminen ei-teknisiksi luomuksiksi tarkoittaa vain sitä, että ne eivät ole patentoitavia keksintöjä, ja tällä sitten perusteellaan, että niille ei tule myöntää patentteja.

Direktiivissä on parlamentin käsittelyn jäljiltä huikea ristiriita perustelujen ja varsinaisen direktiivitekstin välillä. Komission esityksessä käytännössä hyväksytään EPOn linja ja velvoitetaan jäsenmaat noudattamaan sitä oikeusvarmuuden lisäämiseksi. Parlamentti jopa terävöitti direktiivin perusteluja mm. lisäämällä maininnan, että perinteisen valmistusteollisuuden etsiessä halvempaa työvoimaa EU:n ulkopuolelta, teollisoikeuksien ja erityisesti patenttisuojan merkitys on itsestään selvä. Samoin todetaan, että Euroopan teollisuuden kilpailukyky paranee, mikäli erot tietokoneohjelmien patentoitavuuden suhteen poistetaan ja oikeusvarmuutta parannetaan niin, että juridinen tilanne on ”läpinäkyvä”.

Ylevistä perusteluistaan huolimatta parlamentin muokkaama direktiivin teksti hävittää ohjelmistoja hyödyntävän teollisuuden toimintaedellytykset. Jos keksintöjä ei voida suojata, ei kannata panostaa omaan tuotekehitykseen, koska keksinnöt saa kopioida niiltä, jotka ne ensiksi kehittävät. Esimerkiksi GSM-verkot ja -puhelimet ovat suurelta osin eurooppalaisia, koska tekniikka on kehitetty Euroopassa ja keskeisten patenttien lisensoimisesta tulee maksaa rojaltikorvaus.

Patentoinnista hyötyä myös käyttäjille

Matkaviestintekniikka on hieno Euroopan voimannäyte: vaikka keksinnöt ovat patentoitavissa ja standardoidulla alalla patentit ovat hyvin vahvoja, alalla on toimiva itsesäätelyjärjestelmä, joka pitää rojaltit kohtuullisina. Puhelinvalmistajien joukkoon on liittynyt myös aasialaisia yrityksiä, jotka eivät ole osallistuneet GSM-tekniikan kehittämiseen ja maksavat nyt rojalteja essentiaalipatenteista. En pysty näkemään mitään väärää siinä, että se joka tekee patentoitavan keksinnön ja julkistaa sen, saa siitä myös kohtuullisen hyödyn.

Parlamentin muokkaama direktiivi ei vain estä uusien keksintöjen patentointia vaan tekee vanhatkin patentit ja niihin perustuvat lisenssit arvottomiksi. Esimerkiksi artikla 3a sanoo, että datan käsittely ei ole tekniikan ala, ja artiklan 5 mukaan informaation tuottaminen, käsittely, prosessointi ja julkaiseminen missä tahansa muodossa ei koskaan voi olla edes välillinen loukkaus, vaikka teknistä välinettä käytettäisiinkin.

On vaikea kuvitella informaatiotekniikkaa hyödyntävään alaan kuuluvaa patenttia, jolla enää olisi mitään arvoa. Artiklan 6a mukaan patentoidun tekniikan käyttäminen ”merkittävään” tarkoitukseen ei ole patentinloukkaus. Merkittävästä tekniikasta annetaan ei-rajoittavana esimerkkinä konversio kahden erilaisen järjestelmän välillä.

Vanhat patentit käyvät arvottomiksi

Jos direktiivin tavoitteena on oikeusvarmuuden lisääminen, niin miten tämä tavoite saavutetaan hävittämällä neljännesvuosisadan mittainen ennakkotapausten kontinuumi? Parlamentti asettaa ohjelmistokeksintöjen patentoitavuudelle aivan uusia kriteerejä.

Esimerkiksi EPOn valituslautakunnat ovat tottuneet tulkitsemaan käsitettä ”tekninen kontribuutio”, mutta parlamentti vaatii nyt, että tietokoneella toteutetun keksinnön on uutuuden, keksinnöllisyyden ja teollisen käytettävyyden lisäksi tuotettava uusi tekninen kontribuutio. Direktiivi ei kuitenkaan sano, miten tämä ”uusi” tekninen kontribuutio eroaa siitä tavanomaisesta teknisestä kontribuutiosta, jota vaaditaan perinteisen tekniikan keksinnöiltä. Poissulkevasti sanotaan, että esim. resurssien tehokkaampi hyväksikäyttäminen ei tee keksinnöstä patentoitavaa.

Direktiivissä kuuluu Open Source -yhteisön ääni, ja yhteisö onkin ainoa nimeltä mainittu elin, jota komission tulee kuunnella seurannaisvaikutusten selvittämiseksi. Mutta miten Open Source -yhteisö on ansainnut tällaisen kumarruksen parlamentin taholta?

Open Source -ansaintalogiikkaan kuuluu, että ohjelmia saa levittää vapaasti ja vain tuesta maksetaan. Helppokäyttöisiä ja virheettömiä ohjelmia tuottava yritys ei saa minkäänlaisia tuloja. Open Source -ansaintalogiikka johtaa siten ohjelmiin, joiden asennus tai käyttö on niin ongelmallista, että asiakkaan on pakko turvautua maksulliseen tukeen. Onko tällainen ansaintalogiikka sitten niin ylevää tai kunniallista, että vuosikymmenien aikana hiotut patentoinnin säännöt on romutettava?

Toivoa sopii, että direktiivi vielä paranee yhteispäätösmenettelyssä. Ei ole vaikea nähdä, mihin direktiivin toteuttaminen parlamentin versiossa johtaisi. Myönnettyjen patenttien antaman suojan mitätöinti johtaa uuteen kauppasotaan EU:n ja Yhdysvaltojen välillä. Koska ohjelmistokeksintöjä ei voida suojata, niitä ei myöskään kannata julkaista. Ohjelmankehityksestä syntyy tuloja vain, mikäli asiakas ei itse pysty asentamaan tai käyttämään ohjelmaa. Koska keksintöjen kopiointi on luvallista, pitkäjänteiseen tuotekehitykseen ei kannata panostaa, mutta nopeat kopioijat tulevat hyötymään.

Euroopasta on tulossa 1900-luvun alkupuolen Japani, joka tunnettiin länsimaisten tuotteiden kopioijana. Japani nousi nykyaikaiseksi teollisuusmahdiksi vasta toimivan patenttisuojan myötä.

Antero Virkkala
Patenttiasiamies
Kolster Oy Ab

Linkkejä:

Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi tietokoneella toteutettujen keksintöjen patentoitavuudesta (COM (2002) 92)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2002:0092:FIN:FI:PDF

Suomen kannanoton valmistelu eduskunnassa (suuressa valiokunnassa). Hae asian numerolla U 45/2002. Linkit erikoisvaliokuntien lausuntoihin ja muihin asiakirjoihin, esim. KTM:n kirjelmiin.
http://www.eduskunta.fi/triphome/bin/…