Toisen tunnusmerkkiä ei saa käyttää hakuavaimena

(IPRinfo 1-2000)

Markkinatuomioistuin on 1.11.1999 antamassaan päätöksessä ottanut ensimmäisen kerran kantaa toiselle elinkeinonharjoittajalle kuuluvien tunnusten, toisinsanoen tavaramerkkien ja toiminimien luvattomaan käyttöön internet-verkkosivun lähdekoodin avainsanoina, eli ns. Keyword Meta -tageina. Päätös on myös yksi ensimmäisistä tätä asiaa koskevista oikeuden päätöksistä Euroopassa.

Maailmalla laajasti tunnettu tuote

Hakija, Pfizer, Inc. kuuluu maailman suurimpiin farmaseuttisen alan yrityksiin. Yhtiö markkinoi maailmanlaajuisesti erektiohäiriöiden hoitoon tarkoitettua tablettimuotoista sildenafiilisitraattivalmistetta.

Tuotteen lanseeraus uutisoitiin harvinaisen laajasti, ja se herätti julkisuudessa muutenkin erittäin suurta mielenkiintoa. Tämän vuoksi tuote, sen ominaisuudet, ja sen tavaramerkki VIAGRA saavuttivat erittäin nopeasti tunnettuutta kuluttajien keskuudessa, huolimatta siitä, että reseptilääkkeenä tuotetta ei ole lupa mainostaa.

Englannissa rekisteröity, Suomessa toimiva Eurofood-Link (UK) -niminen yritys toi syksyllä 1998 markkinoille alkoholittoman hiilihappojuoman, jota yhtiö mainosti nimellä VIAGRENE. Tuotteen markkinoinnissa, joka tapahtui pääasiassa internet -verkkosivun www.viagrene.com välityksellä, annettiin ymmärtää että kyseisen virvoitusjuoman ainesosina käytetyillä yrteillä ja tätä kautta juomalla itsellään olisi ”libidoa stimuloiva vaikutus”.

Tätä mielikuvaa pyrittiin vahvistamaan tuotteen tavaramerkin valinnalla sekä sisällyttämällä tuotteen ja sen pakkauksen fyysisiin ominaisuuksiin elementtejä, jotka viittasivat Pfizer, Inc:n VIAGRA -tavaramerkkiin ja sillä markkinoitavaan tuotteeseen, mm tuotteen ulkoasuelementteihin.

Juttu oli periaatteessa tavanomainen toisen elinkeinonharjoittajan tuotteen, sen tunnusmerkkien ja näihin liittyvän erityisen markkinointiarvon oikeudetonta hyväksikäyttöä (ns. norkkiminen) koskeva riita. Erityisenä piirteenä asiaan liittyi kuitenkin kantajalle kuuluvien tavaramerkkien (VIAGRA, PFIZER) käyttö VIAGRENE -juoman markkinoinnissa käytettävän Internet -verkkosivun ohjelmakoodiin sisältyvinä hakusanoina, eli ns. Keyword Meta-tageina.

Myös jutun käsittely markkinatuomioistuimessa lähti liikkeelle tavanomaisena SopMenL 1 ja 2§:iin perustuvana kieltohakemuksena, ja argumentoinnissa keskityttiin puolin ja toisin vastaajien tuotepakkauksen ja internet -verkkosivun näkyvään toteutukseen sisältyvien elementtien arvioimiseen.

Vastaajien mukaan VIAGRENE -tuotteen mainonnalla ei ollut tavoiteltu minkäänlaista liityntää kantajien VIAGRA -tuotteeseen, ja tuote oli mm. tarkoitettu nuorehkoille kuluttajille, jotka ovat tottuneet internetin käyttöön ja käyttävät muitakin ns. energiajuomia. Vastaajat esittivät että tuotteitten markkinointikohderyhmät ja käyttötarkoitus erosivat täysin toisistaan, mistä johtuen myöskään VIAGRA -tavaramerkin markkinointiarvoa ei oltu käytetty mitenkään hyväksi.

Avainsanojen merkitys internet-mainonnassa

Internet -verkkosivut laaditaan käyttäen ns. HTML -ohjelmointikieltä (”Hypertext Markup Language”). Osa ohjelmakoodista määrittelee puhtaasti verkkosivun kuvaruudulla näkyvien ulkoasuelementtien asemointia, väritystä ja efektejä, minkä lisäksi ohjelmakoodiin sisältyy varsin suuri joukko muitakin elementtejä, jotka eivät suoranaisesti liity sivun sisältöön tai ulkoasuun, vaan määrittelevät sivun toimintaa selaimella, jne. Markkinointijuridiikan kannalta näistä ovat kiinnostavia niin sanotut Meta Description Tagit ja Meta Keyword Tagit (jäljempänä avainsanat). Kummatkaan eivät internet -sivuja normaaliin tapaan selattaessa näy tietokoneen kuvaruudulla, mutta niillä on käytännössä huomattava merkitys verkkosivun näkyvyyden kannalta.

Description Tag kuvailee, kuten nimi antaa ymmärtää, sivun sisältöä. Se näkyy hakukoneen tekemässä tuloslistauksessa listalle otetun internet -sivun otsikon (Title) jälkeen lyhyenä sisältökuvauksena. Keyword Tagien, eli avainsanojen, pääasiallinen tarkoitus on kuvailla internet-hakukoneille sivujen sisältöä, jotta hakukoneen ohjelma osaisi hakusanan havaitessaan sisällyttää kyseisen verkkosivun hakutuloksiinsa, vaikka sitä ei esiintyisi ruudulla näkyvällä verkkosivulla.

Sen lisäksi, että avainsanat eivät näy itse verkkosivulla, ne eivät näy myöskään hakukoneen tuottamassa tuloslistauksessa. Ne saadaan näkyviin joko erityisiä tähän tarkoitukseen erikoistuneita hakukoneita käyttäen, tai tarkistamalla sivun lähdekoodi (Microsoft Internet Explorerissa valitsemalla työkaluriviltä komento ”näytä; lähdekoodi”).

Tiedon hakeminen internetistä tapahtuu käytännössä yleisesti hakukoneiden (esim. AltaVista, Planetsearch, Northernlight, Google, jne.) avulla. Hakukoneita voidaan luonnehtia eräänlaisiksi sisällysluetteloiksi, joista voidaan tehdä avainsanoihin perustuva haku ja saada vastaukseksi näitä avainsanoja sisältäviä sivuja. Hakukoneiden ns. ”spider”-ohjelmat selaavat aktiivisesti internetin sisältöä, ja lisäävät löytämänsä sivut listoilleen, eli indeksiinsä.

Kun verkkosivu on avainsanoineen kertaalleen viety hakukoneen indeksiin, sivu siis löytyy kyseessä olevalla hakukoneella tuotetuista hakutuloksista niillä avainsanoilla, joilla se indeksoitiin. Sivujen uudelleen indeksoiminen tapahtuu harvalleen, joten avainsanojen poistaminen sivun lähdekoodista vaikuttaa sivun näkyvyyteen vaihtelevan pituisella viiveellä.

Jotta sivun näkyminen tietyillä avainsanoilla voitaisiin estää, sivun ylläpitäjän on ilmoitettava sivunsa avainsanojen poistamisen jälkeen uudelleen kaikkiin sellaisiin hakukoneisiin, joihin se on indeksoitunut, jolloin hakukone käy uudelleen indeksoimassa sivun.

Erittäin suuria hakukoneita (kuten edellä mainitut) on kymmenittäin ja pienempiä ja erikoistuneita koneita sadoittain, joten uudelleen indeksointi hakusanojen poistamisen jälkeen on käytännössä hankalaa.

Tuotteen nimi kahdessa muodossa

Hakijat tarkistivat elokuussa 1999 internet -verkkosivun www.viagrene.com lähdekoodin, jolloin osoittautui, että verkkosivun Keyword Tagit (hakusanat) olivat seuraavat: beverages, viagra, impotence, sex, sexual stimulus, elderly sex, Viagra, Beverages, Pfizer, Impotence, Damiana, Cocktails, Vodka, Gin, Tequila, Bacardi, Smirnoff.

Sana VIAGRA esiintyi listalla kahteen kertaan, isolla ja pienellä alkukirjaimella, jotta sivu listautuisi siitä huolimatta kummalla tavalla haettu sana oli kirjoitettu.

Avainsanojen valinnasta seurasi että verkkosivu www.viagrene.com tuli avainsanoja käyttävillä internet-hakukoneilla tehdyissä listauksissa esiin, jos haussa käytettiin hakusanoina vaikkapa yhdistelmiä beverages+viagra tai beverages+Pfizer. Näin tapahtui siis siitä huolimatta, että kyseisellä VIAGRENE -tuotetta mainostavalla sivulla ei tietokoneen ruudulla missään kohden esiintynyt sanaa VIAGRA tai sanaa PFIZER.

Markkinatuomioistuimen päätös 1999:015

Päätöksessään markkinatuomioistuin totesi, että VIAGRENE -virvoitusjuoman markkinoinnissa on useiden elementtien osalta viitattu hakijan tuotteeseen ja sen markkinointiin ja tavaramerkkeihin tavalla, joka on ristiriidassa SopMenL 1 ja 2§:n säännösten kanssa.

Päätöksessään markkinatuomioistuin lausui mm. seuraavasti: ”Mainostetun tuotteen ainesosista kerrottaessa mainoksessa on sanottu, että samaa ainetta on hyvin tunnetuissa farmaseuttisissa tableteissa. Kun hakijoiden markkinoima tuote on laajalti tunnettu etupäässä vanhempien miespuolisten henkilöiden erektiohäiriöiden hoitoon käytettynä tablettina, vastaajayhtiön mainoksen sanottu ilmaisu saatetaan ko. asiayhteydessä yhdistää hakijoiden markkinoimiin Viagra tabletteihin. Tuotteen nimen Viagrene esiintyminen mainoksessa isokokoisin kirjaimin on omiaan vahvistamaan ko. asiayhteydessä mielikuvaa siitä, että tuotteella olisi jotain yhteyttä hakijoiden sanottuun tuotteeseen. Lisäksi vastaajayhtiön internet-osoitteessa olevien verkkosivujen www.viagrene.com lähdekoodin avainsanoina olleet sanat viagra, impotence, sex, sexual stimulus ja elderly sex sekä nimet Viagra ja Pfizer viittaavat ko. yhteydessä selkeästi hakijayhtiöiden markkinoimaan tuotteeseen.

Vastaajayhtiön internet-sivuilla olevassa mainoksessa on edellä selostetulla tavalla kuvin ja sanoin käytetty ilmaisuja, jotka ovat olleet omiaan viittaamaan hakijayhtiöiden markkinoimaan tuotteeseen Viagra. Vastaajayhtiön markkinoinnissa on jopa käytetty ilman lupaa hakijoiden suojattuja tunnuksia Pfizer ja Viagra sellaisinaan.

Hakijoiden suojatut tunnukset ovat toimineet vastaajayhtiön internet-osoitteessa olevien verkkosivujen www.viagrene.com lähdekoodin avainsanoina, jolloin hakijoiden VIAGRA -tuotteesta internetin välityksellä tietoa hakeva henkilö onkin saattanut saada vastaajayhtiön ko. internet-sivuilla olevan mainoksen katseltavakseen.”

Edellä mainituilla perusteilla markkinatuomioistuin katsoi, että vastaajayhtiö on käyttänyt ilman lupaa mainoksissaan hakijoille kuuluvia kaupallisia tunnuksia ja muutoinkin edellä selostetuin tavoin markkinoinnissaan oikeudettomasti viitannut hakijoihin ja hakijoiden tuotteeseen. Vastaajayhtiö on näin ollen menetellyt elinkeinotoiminnassaan hyvän liiketavan vastaisesti”.

Tunnuksen ® käyttö rekisteröimättömän tavaramerkin yhteydessä

Markkinatuomioistuin otti asiassa kantaa myös siihen, että vastaaja oli markkinoinnissaan käyttänyt ® -tunnusta tavaramerkin VIAGRENE -yhteydessä, siitä huolimatta, että merkkiä ei pääkäsittelypäivään mennessä oltu rekisteröity missään maassa. Merkin rekisteröimiseksi oli vireillä hakemuksia, mutta ne eivät olleet ehtineet kuulutusvaiheeseen.

Päätöksessä todettiin, että edellä mainitun tunnuksen käyttäminen tuotteissa ja niiden markkinoinnissa ymmärretään ilmoitukseksi siitä, että ko. tunnus on rekisteröity eli että merkin haltijalla on yksinoikeus käyttää ko. merkkiä ja määrätä merkin käytöstä. Rekisteröidyllä tavaramerkillä katsottiin olevan mainosarvoa myös sen johdosta, että rekisteröidyllä tavaramerkillä varustettuun tuotteeseen liittyy usein mm. laatuun kohdistuvia odotuksia.

Edellä mainituilla perusteilla markkinatuomioistuin katsoi, että vastaajayhtiö on käyttämällä markkinoinnissaan rekisteröimättömän tuotenimensä yhteydessä rekisteröityä tavaramerkkiä tarkoittavaa tunnusta menetellyt elinkeinotoiminnassaan hyvän liiketavan vastaisesti. Sovellettavat lainkohdat olivat SopMenL 1 ja 2§:t, joiden tulkintaan voidaan tältä osin saada apua Kansainvälisen Kauppakamarin julkaisemien Mainonnan kansainvälisten perussääntöjen 4. Artiklan f. -kohdan säännöksestä.

Johtopäätöksiä tapauksesta

Jutussa on ensimmäistä kertaa suomalaisessa oikeuskäytännössä arvioitu yrityksen markkinointia erityisesti internetille tyypillisten elementtien osalta. Kysymys oli toiselle kuuluvien suojattujen tavaramerkkien mainosarvon epäsuorasta käyttämisestä; sanojen VIAGRA ja PFIZER sisällyttäminen verkkosivun lähdekoodiin oli tarpeen yksinomaan siitä syystä, että tällä tavalla vastaajien verkkosivu saatiin mukaan hakijoiden tavaramerkeillä tehtyihin hakulistauksiin.

Koska hakijalle kuuluvien tavaramerkkien käyttö vastaajien mainonnan ulospäin näkyvässä toteutuksessa ei SopMenL säännösten ja markkinatuomioistuimen aikaisemman käytännön valossa olisi ollut mahdollista, olisi VIAGRA -tavaramerkkiin liittyvän mainosarvon hyväksikäyttö internet -mainonnassa ollut varsin hankalaa ilman tavaramerkkien lisäämistä sivun lähdekoodin hakusanoiksi. Markkinatuomioistuimen päätös linjaa perusteluineen asiaa koskevaa tulkintaa: internetissä toteutettavien markkinointitoimien lainmukaisuutta arvioitaessa otetaan huomioon kaikki markkinointiin ja sen tehokkuuteen vaikuttavat seikat; myös sellaiset elementit, jotka eivät välittömästi näy tietokoneen kuvaruudulla.

Esa Korkeamäki
Asianajaja
Asianajotoimisto Heikki Haapaniemi Oy