Todellisuus on muuttunut

(IPRinfo 4/2006)

Immateriaalioikeudet on rakennettu tavarantuotantoa ajatellen. Palveluiden kauppaan ne soveltuvat huonosti.

Patenttioikeuden paha ongelma ei ole tietokoneohjelmien eikä liiketoimintamenetelmien patentoiminen.
Tekijänoikeuden keskeinen vaikeus ei ole uuden tekniikan ja vieläkin uudempien jakelutapojen ympärillä tihentyvä sekaannus.

Tietysti asia on päässyt pahaksi. Vähän väliä syntyy uusi kärhämä, ja siinä toistetaan olennaisesti samoja näkökohtia, ja tuloksena on uutta kasuistiikkaa.

Syy on niin yksinkertainen, ettei sitä huomaa helposti.

Tekijänoikeuskiistoissa loukatuksi itsensä tuntevat puhuvat piratismista eli merirosvouksesta, ja keskusteluissa tekijänoikeuden loukkaamista verrataan varastamiseen. Joku tätä oikoo jos jaksaa. Jos varastaminen olisi osuva vertaus, tekijänoikeuslakia ei tarvittaisi. Kun taas tarkoitetaan, että eräät hyötyvät toisten kustannuksella, tämä voi hyvin olla tottakin, mutta tämän ilmiön tunnetuin nimi on kauppa ja teollisuus.

Elinkeinotoiminta ja vielä yleisemmin taloudellinen toiminta tarkoittaa, että jotkut hyötyvät toisten kustannuksella. Oikeita hintoja (iustum pretium) ei ole. Ne määräytyvät kysynnästä ja tarjonnasta ja osittain välimatkasta ja kuljetuskustannuksista.
Kuten tiedetään, oikean hinnan ongelma askarrutti sekä lainsäätäjiä että kirkkoa vuosisatojen ajan.

Oikeusjärjestelmä rakennettu tavaroiden tuotantoon
Tekijänoikeus, patenttioikeus ja tavaramerkkioikeus on rakennettu tavaran tuotannon ja kaupan tilanteiden ja asetelmien varaan, ja siinä se toimii.

Elinkeinotoiminta on nykyisin enimmältään palvelujen tuottamista.

Perinteisen määritelmän mukaan palvelu on sellainen taloudellinen toimi, joka ei tuota saajalle omistusoikeutta. Palvelu on tilastoinnin terminä ja oikeudellisena käsitteenä myös lähellä palkkatyön käsitettä. Yli sata vuotta sitten juristit käyttivät työstä nimitystä ”palvelusopimus” (Dienstvertrag).

Poliittisessa filosofiassa ja toiminnassa taisteltiin pitkään ja lujasti työntekijän oikeudesta työnsä tuloksiin, ja lopputulos oli, ettei työntekijällä ole mitään sellaisia oikeuksia. Se minkä tehdas tuottaa, on työnantajan eli tehtailijan omaa. Työntekijällä on toisin tein turvattu oikeus palkkaan mutta ei työn tuloksiin.

Tämän ongelman yksi rauhanomainen ratkaisu oli osuuskuntaliike – tuotanto- ja kulutusosuuskunnat. Niissä – esimerkiksi osuusmeijereissä – maataloustuottajat osallistuivat työn tuloksen jalostamiseen ja jakelemiseen ja saivat siitä rahallista hyötyä.

Tätä nykyä omistajaosakkuus taitaa olla sekä osuuskaupoissa että keskinäisissä vakuutusyhtiöissä ja jäljellä olevissa ”asiakkaiden omistamissa” pankeissa aika näennäistä.

Ohjelmistopatentti on niin vaikea kysymys siksi, että tietokoneohjelma on usein enemmän palvelu kuin tavara. Ne ovat tavaroita, ne laatikot joita myydään kuluttajille. Mutta esimerkiksi tilaajan – vaikkapa ministeriön – tarpeisiin räätälöidyt verkkoratkaisut ovat palveluja.

Rakentaminen on palvelutoimintaa. Tuskin moni juristi väittäisi, että rakennusurakoitsija (ei siis vanhanaikainen grynderi) valmistaa ja luovuttaa ”tavaran” eli esimerkiksi kerrostalon.

Tietoverkon rakentaminen on palvelutoimintaa.

Kauppa ja pankkitoiminta ovat palvelua ja samoin kuljetus.

Palveluntuottajalla ei perinteistä suojaa
Perinteiset immateriaalioikeuden kategoriamme eivät sovi niihin, koska oikeusseuraamukset on laissa kytketty toisaalta teoskappaleisiin, toisaalta patentoitua keksintöä käyttäen valmistettuihin tavaroihin. Tavaramerkkilaissa on toki palvelumerkkejä, mutta alkujaan tavaramerkki oli tavaran nimi tai kuva.

Tavaraan on hallinta, palveluun ei. Suoritushäiriön johdosta irtaimen kauppa voidaan purkaa ja suoritukset palauttaa puoli ja toisin. Epäonnistunutta palvelua ei voi palauttaa. Loukatun osapuolen paras mahdollisuus on lupa teettää palvelu uudelleen kolmannella – jos hänellä sattuu olemaan siihen oikeus. Vahingonkorvaus voi tunnetusti olla laiha lohtu.

Tavaraan kohdistuva immateriaalioikeudellinen yksinoikeus suojaa valmistajaa eräiltä kilpailijoiden teoilta, ja etenkin tämä oikeus suojaa niin sanottuja innovaatioita eli uudenlaisia valmisteita.

Palveluntuottajalla ei ole suojaa kilpailijoita vastaan. Kun kiinteistönvälittäjä keksii ruveta harjoittamaan toimintaansa tietoverkossa, siitä nousee suuri huuto ja ala mullistuu, mutta vuodessa – kahdessa kilpailijat ovat siirtyneet käyttämään juuri samaa menetelmää.

Itse asiassa oivallus oli ansiokas, mutta oikeuksia siihen ei liittynyt. Päinvastoin kilpailijat yrittivät aluksi leimata mahdollisesti myytävien kohteiden esittelyn ja hintatietojen julkistamisen sopimattomaksi ja laittomaksi, mitä se ei kuitenkaan ollut.

Kirjan ostaja ostaa palvelua
Ainoa mahdollinen tie ongelmista on yrittää keksiä, mitä palveluja todella voitaisiin suojata tekijänoikeuden tavoin ja mitä patenttioikeuden kaltaisin keinoin.

Jo nyt esimerkiksi musiikin piratismiriita on erimielisyys tavaroiden valmistamisesta eli kappaleiden valmistamisesta. Musiikin jakelu on oikeastaan palvelutoimintaa, jossa fyysinen alusta on tarpeeton tai hyvin halpa. Asiakas maksaa siitä, että hänellä on kerran tai usein tilaisuus kuunnella musiikkia ja saada mielensä hyväksi.

Jopa kirjan ostaja hankkii oikeastaan palvelun – hänellä on mahdollisuus ”itsepalveluna” viihdyttää itseään tai valistua kirjan sisällöllä, ja painettu nide on vain väline. Se on tätä nykyä korvattavissa esimerkiksi tulostenipulla, digitaaliseen muotoon saatetulla tekstillä ja ääneen luetulla puheella.

Ja silti tekijänoikeuslain ydinrakenne on oikeus määrätä kappaleen valmistamisesta eli tavaran tuotannosta ja siihen liittyvä konsumtiosääntö, jonka mukaan tekijä ei enää määrää markkinoille lasketuista teoskappaleista.

Tämä ei ole käsitelainoppia. Todellisuus on muuttunut, ja me yritämme soveltaa tavarankaupan sääntöjä palvelutoimintaan.
Se on yhtä hullua ja mahdotonta kuin meriteiden sääntöjen viilaaminen maa- ja lentoliikenteeseen.

Tämän takia koko immateriaalioikeus olisi kaadettava suureen pataan ja keitettävä aivan uudelleen.

Jukka Kemppinen
FT, professori, dosentti,
Lappeenrannan teknillinen yliopisto, HIIT