Tiedä mitä ostat – tekijänoikeudet julkisissa hankinnoissa

(IPRinfo 1/2009)

Julkisten hankintojen tarjouspyyntöihin ei pidä sisällyttää kohtuuttomia, esimerkiksi kaikkien tekijänoikeuksien siirtymistä koskevia sopimusehtoja.

Maassamme hankitaan julkisin varoin vuosittain tuotteita ja palveluja sekä teetetään maan- ja talonrakennusurakoita yli 20 miljardilla eurolla.

Julkisia hankintoja sääntelevä lainsäädäntö velvoittaa hankintayksiköt (valtion ja kuntien organisaatioyksiköt, julkisoikeudelliset laitokset sekä tiettyjen erityisalojen toimijat) kilpailuttamaan hankintansa joko kansallisesti tai koko ETA-alueen laajuisesti.

Kilpailuttamisvelvoitteen piirissä ovat kaikki toimijat oikeudellisesta statuksesta riippumatta, jos julkinen viranomainen rahoittaa kyseistä hankintaa yli puolella sen arvosta.

Tavoitteena on verovarojemme kustannustehokas käyttö, tavara- ja palveluvalikoiman laajentuminen sekä innovatiivisuuden ja kestävän kehityksen tukeminen. Hankintaprosessin avoimuutta ja läpinäkyvyyttä tehostaa mm. ilmoittaminen kansallisessa ja/tai EY:n julkaisutoimiston TED-tietokantapalvelussa.

Ehdokkaina ja tarjoajina olevia yrityksiä tulee kohdella tasapuolisesti ja syrjimättömästi niiden kansallisuudesta ja maantieteellisestä sijoittumisesta riippumatta. Järjestelmällä on pyritty erityisesti pk-yritysten toimintamahdollisuuksien edistämiseen avaamalla niille mahdollisuuksia menestyä julkisissa hankintakilpailuissa, mutta tämä tavoite on toteutunut huonosti.

Osaatko, tiedätkö, tunnetko?
Hankintalainsäädännön jäykät ja tekniset määräykset edellyttävät sekä hankkijoilta että kilpailutuksiin osallistuvilta yrityksiltä paitsi säännösten noudattamista myös hankintaprosessin hallintaa sekä vahvaa hintatietoisuutta. Lisäksi on tunnettava hankittavan tuotteen tai palvelun ominaisuudet ja markkinatilanne.

Erityisesti kuntasektorilla monet pyörittävät hankintasirkusta oman toimensa ohella. Ei ole realistista olettaa, että kyseinen virkamies tai toimihenkilö voisi olla kaikkien alojen erityisasiantuntija.

Pyörän keksiminen yhä uudelleen ei ole järkevää, joten opimme mielellämme kollegojemme kokemuksista. Yhteistyö on voimaa, ja monet mutkikkaat tarjouspyyntö- ja sopimusmallit kulkevatkin virkamieheltä ja koneelta toiselle. Sisältö ei välttämättä kaikilta osin kestä kriittistä tarkastelua.

Tällaisia hankalia kysymyksiä ovat muun muassa sopimusehdot, jotka koskevat tekijänoikeuksien siirtymistä tilaajalle.

Saat mitä tilaat – ylimääräiseen on turha tuhlata
Hankintalainsäädännössä on määritelty mm. tarjouspyynnön minimisisältö. Siitä tulee ilmetä kaikki olennainen hankinnan kohteesta, hankintaprosessista, tarjoajien kelpoisuudesta ja tarjousten vertailuperusteista niin, että tarjoajat saavat riittävät ja yksiselitteiset pohjatiedot yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen.

Ostajan tulee tietää, mitä on ostamassa ja mihin hintaan. Laadusta kannattaa maksaa, ei ylilaadusta eikä myöskään sellaisesta, jota ei jatkossa kyetä hyödyntämään.

Vaikka hankintalain sääntely ei ulotu hankintapäätöksen ja mahdollisen muutoksenhaun jälkeiseen varsinaiseen sopimusaikaan, tarjouspyynnön tulee sisältää myös sellaiset keskeiset sopimusehdot, joilla on merkitystä tarjousta tehdessä. Tarjoaja hinnoittelee tarjoukseensa myös mahdolliset sopimusriskit.

Ei esimerkiksi ole järkevää edellyttää alan yleisten sopimusehtojen säännöksiä ankarampia sopimus- tai viivästyssanktioita.

Tarjouspyyntöön ei kannata sisällyttää kohtuuttomia ehtoja
Tarjouspyynnössä on määritelty ehtoja, jotka ovat hankintakilpailuun osallistumisen edellytys. Tällaisia ovat tarjoajan suorituskykyyn liittyvät tekniset ja taloudelliset minimivaatimukset (esimerkiksi liikevaihto ja referenssit kyseiseltä alalta), sekä ehdot, jotka tarjouksen tulee täyttää, jotta se voitaisiin hyväksyä tarjousvertailuun.

Nämä ehdot ovat yleensä pakottavia, jolloin niiden täyttymättä jääminen aiheuttaa sulkemisen tarjouskilpailusta tai tarjouksen hylkäämisen. Hankintayksikkö voi asettaa hankintakilpailussa ehdottomaksi vaatimukseksi myös tiettyjen sopimusehtojen hyväksymisen, jotka tarjoajan on hyväksyttävä sellaisenaan.

Lisäksi tarjouspyyntö sisältää tarjousten vertailuperusteet. Vertailu- ja pisteytyskriteereitä ovat esimerkiksi tuotteen toiminnalliset ominaisuudet, ympäristövaikutukset sekä hankintahinta ja elinkaarikustannukset.

Hankintayksikön ei ole taloudellisesti eikä toiminnallisesti järkevää edellyttää tarjoajan kannalta kohtuuttomia ehtoja. Se johtaa markkinatilanteesta riippuen pahimmillaan siihen, ettei ostaja saa ainoatakaan tarjouspyyntönsä ehtojen mukaista tarjousta.

Immateriaalioikeudet – kaikki tai ei mitään?
Joskus niin sanottu suorahankinta eli hankinta suoraan tietyltä toimittajalta ilman julkista hankintakilpailua on mahdollinen. Tämä pätee esimerkiksi silloin, kun hankitaan yksinoikeudella suojattuja tuotteita, vaikkapa patentin suojaamaa lääkevalmistetta.

Muista immateriaalioikeuksista esiin nousevat varsinkin tekijänoikeudet ja vaatimus niiden siirtymisestä ostajalle tietyissä hankintatyypeissä. Erityisesti se on puhuttanut räätälöityjen tietokoneohjelmien sekä kustannus- tai painopalvelujen kilpailuttamisen yhteydessä.

Ehdottomina sopimusehtoina joissakin palveluhankinnoissa käytetään usein vaatimusta kaikkien tekijänoikeuksien siirtymisestä tilaajalle. Tyypillisiä ovat esimerkiksi sopimuslausekkeet:
“Tilaajalla on rajoittamaton, vapaa ja ikuinen käyttö-, kopiointi-, muokkaus-, luovutus- ja siirto-oikeus kaikkiin tässä sopimuksessa tarkoitetussa hankkeessa syntyneisiin asiakirjoihin, tutkimustuloksiin, suunnitelmiin, piirustuksiin, tietokoneohjelmiin, tiedostoihin ja tallenteisiin ilman eri korvausta kaikessa tilaajan toiminnassa.”

“Kaikkien oikeuksien siirto” ei perustu säädöksiin
Ehto kaikkien oikeuksien siirtymisestä saattaa olla tarjoajan kannalta kohtuuton. Sen vaatiminen voi myös kerryttää ostajalle turhia lisäkustannuksia ilman vastaavaa lisäarvoa. Epäselväksi sitä paitsi jää, olisiko tarjoajalla oikeus käyttää hanketta edes referenssinään ilman tilaajan suostumusta.

Vaatimus kaikkien oikeuksien siirtymisestä tilaajalle ei perustu hankintadirektiiviin tai kansalliseen lainsäädäntöön. Oikeuskirjallisuudessakin on päinvastoin kehotettu pidättyvyyteen immateriaalioikeuksien siirtovaatimuksissa (esim. Pekkala: Hankintojen kilpailuttaminen, s. 372, Tietosanoma Oy 2008).

Tekijänoikeuksien siirrosta on kuitenkin myös julkisissa hankinnoissa sovittava nimenomaisesti. Tulkinnanvaraisissa tilanteissa tekijänoikeuden luovutuksia on oikeuskäytännössä tulkittu suppeasti.

Oikeuksien siirto on syytä mitoittaa sellaiseksi, että se mahdollistaa järkevän toiminnan ja tavaran tai palvelun jatkojalostamisen niin tilaajan kuin tarjoajankin päässä. Harkinta ja kohtuullisuus kannattavat, tässäkin asiassa.

 

Arja-Hannele Lilja
Toimitusjohtaja, varatuomari
AHL Consulting Oy

Julkisten toimijoiden kilpailuttamispakko
– Niin sanottu kynnysarvo on hankittavan tuotteen ja palvelun euromääräinen, arvonlisäveroton arvo, jonka perusteella sen kilpailuttamisesta on ilmoitettava joko kotimaisessa tietokantapalvelussa (www.hankintailmoitukset.fi, “HILMA” tai EY:n julkaisutoimiston TED -tietokannassa (Tenders Electronic Daily http://ted.europa.eu/).
– Kansallinen kynnysarvo on tavara- ja palveluhankinnoissa 15000 e sekä sosiaali- ja terveysalan (SOTE) ja eräissä työvoimahallinnon koulutuspalveluissa 50000 e. Rakennusurakoiden kansallinen kynnysarvo on 100 000 e.
– EU-kynnysarvot ovat 133 000 e valtion keskushallintoviranomaisten sekä 206 000 e muiden hankintayksiköiden tavara- ja palveluhankinnoissa. Rakennusurakoiden EU-kynnysarvo on 5150000 e.
– Erityisalojen hankintayksiköitä ovat vesi- ja energiahuollon sekä kuljetus- ja postitoiminnan alalla toimivat yksiköt. Niitä koskevat kynnysarvot ovat 412 000 e tavara- ja palveluhankinnoissa sekä 5 150 000 e rakennusurakoissa.
– “Pienhankinta” on arvoltaan vähäinen tuote tai palvelu, jota ei koske pakollinen ilmoittamisvelvoite ja joka voidaan joko tilata suoraan tai kilpailuttaa kevyemmin. Näitä ovat noin 6 000 e:n ja sitä vähäisemmät hankinnat.

Tekijänoikeus
Tekijänoikeus suojaa teoksia, jotka ovat itsenäisiä ja omaperäisiä. Teoksen ei tarvitse olla hyvä tai taiteellinen, eikä merkitystä ole myöskään sillä, kuinka paljon työtä teoksen luominen on vaatinut. Suoja on niin sanottua muodon suojaa, eikä se kohdistu teoksen ideaan, aiheeseen tai motiiviin.
Teoksen luoja on aina ihminen. Yrityksellä voi olla vain sille siirtyneitä oikeuksia. Tekijänoikeuden kokonaisluovutus on lähtökohtaisesti poikkeus. Tekijänoikeus luovutetaan useimmiten “viipaleina,” eli oikeus esim. julkaista artikkeli tai kuva painetussa ja/tai digitaalisessa muodossa tietyssä julkaisukanavassa.
Tekijänoikeuden luovutuksesta ei ole muotomääräyksiä, vaan se voi olla vapaamuotoinen, jopa suullinen tai konkludenttinen. Suomalaisen tulkinnan mukaan siirtoa tulkitaan käyttäjän kannalta ahtaasti eli tekijänoikeuden haltijan hyväksi. (MLM)