Diagnoosi digitaaliongelmista

(IPRinfo 3/2007)

Arvosteltu teos: Jukka Kemppinen, Digitaaliongelma. Kirjoitus oikeudesta ja ympäristöstä. Kemppiset Oy: Acta Universitatis Lappeenrantaensis 242 (2006). 492 s.

”Tietokoneohjelmat ovat kulttuurin tuotteita, kulttuuri-ilmiöitä. … Kysymys ei ole olemuksesta vaan aspektista. Rukki oli aikoinaan työväline; nyt se on ollut kauan koriste; rukinlapa on taide-esine. Hakaneuloja ja partakoneen teriä käytettiin taannoin koruina. … Teesi on siis tämä: tekijänoikeus koskee eräitä kulttuuri-ilmiöitä. Vaikeassa tulkintatilanteessa ilmiö on purettava. Purkaminen eli analysointi ei onnistu irrallaan kielellisestä ja kulttuurisesta kontekstista. Käytettävissä ei ole yhtä käytännöllistä ja helppoa keinoa kuin yli puoli vuosisataa sitten.” (s. 78 teoksen ja omaperäisyyden käsitteistä tekijänoikeudessa)

”Tietotekniikan termit on luotu tietotekniikkaan. Tietotekniikan oikeudellisia ongelmia ei pysty ratkaisemaan sen omilla termeillä sen enempää kuin kemian patentteja kemian termeillä. Termit on ymmärrettävä, mikäli suinkin mahdollista syvällisesti, mutta ratkaisuympäristö vaatii toisenlaista kieltä. Tämä on metodisesti keskeistä. … Se [tietokoneohjelma] on tekninen ameeba.” (s. 219 jaksossa, jossa suhtaudutaan varauksellisesti algoritmin ja lähdekoodin toimivuuteen tietokoneohjelman suojan juridisina kriteereinä, ja s. 237)

”Tästä [kopioinnin helppoudesta ja kopioiden laadukkuudesta] kehityksestä on tehty se johtopäätös, että lakeja on laajennettava ja sääntöihin on liitettävä poikkeuksia ja poikkeuksen poikkeuksia. Kyntömiehen johtopäätös on toinen. Omistusoikeuden analogiaan ja teoksen ja teoskappaleen erottamiseen perustuvan ajatuskuvion aika on ohi.” (s. 158)
Sitaatit ovat Jukka Kemppisen teoksesta Digitaaliongelma. Niiden omaperäisyydestä ei tarvitse sanoa puolta sanaa. Myös tekstin kielellinen tyylikkyys on riidatonta, vaikka se osoitetaan turhaksi ja tarpeettomaksi kriteeriksi tekijänoikeudelliselle suojalle. Sen sijaan tässä esittelyssä nostetaan eräitä jatkokeskustelua ansaitsevia asioita – ei varmaan yllätys kenellekään, joka on seurannut keskustelua immateriaalioikeuksista.

Lääkintämies vai lääkäri?
Jo Aristoteles teki eron lääkintämiehen osaamisen ja lääkärin osaamisen välillä. Taitava lääkintämies osaa antaa aamupäänsärkyä valittavalle miehelle aspiriinia, mutta vasta lääkäri tietää, miksi aspiriini auttaa päänsärkyyn. Kemppinen tavoittelee lääkärin osaamista ja antaa harvoin lääkintämiehen tyylisiä neuvoja.

Osaamisten ero näkyy selvästi, vertausta jatkaakseni, tilanteessa, jossa aspiriini ei autakaan vaivaan. Lääkintämies on tilanteessa neuvoton. Lääkärille tällainen erikoisuus voi antaa aiheen kahteen erisuuntaiseen syypohdintaan: mikä miehessä on niin erityistä, ettei tavallinen päänsärkylääke auttanut, mutta myös, olisiko vikaa lääkkeen vaikuttavassa ainesosassa.
Kemppinen pohtii lääkärin tavoin digitaalisen maailman ydinasiaa, tietokoneohjelmaa. Miksi tekijänoikeuden normaalisäännöt eivät ”pure” tietokoneohjelmaan? Tämä johtaa monesti ja mielenkiintoisesti miettimään yleisemmin sitä, mikä itse asiassa on tekijänoikeuden idea ja miten tekijänoikeusmaailmaa voisi laajemminkin ymmärtää tietokoneohjelman kautta.

Esimerkkejä tällaisesta laajennuksesta ovat tavaran sijasta palveluun terävöitetty juridinen tarkastelu. Sellainen sopii erinomaisesti jatkuvaa päivitystä vaativiin tietokoneohjelmiin, mutta samalla se tuo lisäväriä ja modernia otetta myös perinteisempien teosten arviointeihin (esimerkiksi s. 258, 279 ja 409).

Juridiikkaa tarvitaan edelleenkin, mutta sitä on annosteltava oikein: lääkkeestä ei saa tulla myrkkyä. Digitaaliongelmassa on kysymys homeopaattisesta vaivasta, jolloin sen aiheuttanut seikka (immateriaalioikeusjuridiikka) on oikein annosteltuna myös lääke (s. 367). Yhtenä ”oikean annostelun” kehittelyn alueena, jossa ylitetään rajaa de lege lata ja de lege ferenda -tarkastelujen välillä, on komea pohjoismaisia perinteitä jatkava jakso aineellisesta immateriaalioikeudesta (s. 415 ss): ”Olemme siirtyneet sellaiseen aikakauteen, jossa säädetty laki merkitsee vähemmän kuin oikeuskäytäntö. … Myös hyvä tapa on kehittynyt oikeuslähteeksi. …” Tälle siirtymälle on myös käytännön syynsä, koska tekijänoikeuslakia on jatkuvasti paikattu ja siitä on siksi tullut vaikeasti ymmärrettävä.

Kemppisen mielestä immateriaalioikeudesta voi tulla kestävä lääke itse aiheuttamaansa vaivaan, jos se saatetaan yleisten oppien avulla esine- ja velvoiteoikeudessa sovelletuilla tavoilla osaksi varallisuusoikeutta. Tällainen tavoite on kunnioitettava ja haasteellinen. Nähdäkseni irtiotto omistusoikeudesta ja sen kautta saatava tila sekä historiallis-käsitteelliselle (Päivi Paasto) että analyyttiselle (Simo Zitting) näkökulmalle onnistuu hyvin. Edellisen näkökulman voimasta hyvänä esimerkkinä on kriittinen rinnastus valtausajatuksen turhan vahvaan asemaan tekijänoikeudessa (s. 51). Analyyttisesti Kemppinen puolestaan lähtee siitä, ettei aina tarvitse kysyä, mikä on teos ja kuka on tekijä pystyäkseen vastaamaan taloudellisesti tärkeisiin kysymyksiin (s. 297).

Sopimusketju toiminnan juridinen selkäranka
Taloudellista arvoketjua vastaavan sopimusketjun näkeminen taloudellisen toiminnan juridisena ”selkärankana” on myös mainio – sen vahvistaa vaikkapa Olli Norroksen väitöskirja ”Vastuu sopimusketjussa” kesäkuulta 2007. Tähän sopimusketjupainotukseen yhdistyy hyvin Kemppisen puoltama ajatus siitä, että IPR-lisenssi on seka-aineksinen oikeustoimityyppi sui generis, jossa on” … elementtejä oikeuden luovuttamisesta, irtaimen kaupasta, vuokrasta, toimeksiannosta ja yhtiösopimuksesta” (s. 382).

Immateriaalioikeuden takaisinkytkentään yleiseen varallisuusoikeuteen olisi saanut lisäväriä suhteuttamalla sitä uudempiin tarkastelutapoihin, joista voisi löytyä sovellettavissa olevaa modernia analyyttista varallisuusoikeusajattelua (Janne Kaisto, Tapani Lohi).

Kemppisen teoksen vahvuuksia on oleminen kiinni ajassa, niin menneessä kuin nykyisessä ja kenties tulevassakin. Hänen tarkastelemansa tilanteet ja käyttämänsä erottelut ovat meitä ympäröivän muuttuvan todellisuuden virittämiä, esimerkkeinä vaikkapa tv-ohjelmaformaattien suoja ja nettihuutokaupan järjestelmät.

Pyrkimys hakea uutta näkyy jo kirjan nimestä: ”Digitaaliongelma. Kirjoitus oikeudesta ja ympäristöstä.” Ehkä tuon yleisen ”ympäristö” -ilmaisun sijasta olisi voinut vahventaa määreen kontekstuaalista juonnetta ja käyttää termiä ”toimintaympäristö”, jottei lukija odota ekologisia vivahteita, joita teoksessa ei todellakaan ole.

Sen sijaan pyritään taloudellis-kulttuurisesta (ja osin ehkä kulttuurihistoriallis-taloudellisesta) näkökulmasta kehittelemään toimivia ratkaisuvaihtoehtoja digitaaliajan ongelmiin – sekä lainsäädännön pohjalta että siitä riippumattomien soft-law-tyyppisten käyttäytymisrakenteiden tunnistamisen avulla. Tässä tunnistamisessa tärkeän aseman saavat hyödykemarkkinat ja niiden mukaiset toiminnan kannustimet (law and economics).

Väljyys ja päivittämättömyys haittaa oppikirjakäyttöä…
Kemppiseen teokseen on onnistuneesti kirjoitettu yhteen monenlaisissa yhteyksissä syntyneitä pohjatekstejä. Tällöin on toisaalta luonnollista, että paikoin asiat tulevat sanottua erityisesti oppikirjaksi tarkoitetussa teoksessa vähän väljäksi jäävällä tavalla. Esimerkiksi Lego-palikoiden jäljittelytapauksesta KKO 2004:32 sanotaan (s. 460), että lopullinen ratkaisu on vielä tulematta – kuitenkin tapaukseen liittyy markkinaoikeuden vuotta myöhemmin antama ratkaisu MAO 82/05, jossa sopimatonta menettelyä vahvistettiin tapahtuneen.

Vastaavasti lähteille menevää lukijaa auttaisi tieto siitä, että Saksan aikoinaan erillinen vakioehtolaki on nykyään sisällytetty omina pykälinään osaksi uusittua yleistä siviililakia eli BGB:tä (305-309 §). Tietokoneohjelman päivitysversioiden levittämisen rangaistavuusarviointia havainnollistaisi tekstissä (s. 165) mainittua tapausta KKO:1999:115 paremmin tapaus KKO:2003:88, jonka perusteluissa on muuten tukeuduttu varsin pitkälle samoihin näkökohtiin, jotka Kemppinen kehittelee esityksessään (s. 165 ss.).

Tämän kirjaesittelyn sävystä ei liene epäilystä. Annan vahvan lukemissuosituksen – eikä toinenkaan lukukerta ole pahitteeksi, kuten itse havaitsin tätä esittelyä laatiessani. Annan takuun siitä, että aika ei käy pitkäksi. Toisaalta Kemppisen persoonallinen tyyli saattaa tuntua joistakin vieraalta, varsinkin jos lukijan oma maku on kehittynyt enemmän asiatyyliin kirjoitetun juridiikan pauloissa kuin tekijän blogia lukiessa.

Laajennan kuitenkin lukemissuositukseni koskemaan myös tällaisia alan harrastajia – on erinomaisen hyödyllistä saada mahdollisuus peilata omia ajatuksiaan vähän poleemisemman ja polarisoidumman tarkastelun kautta.

…mutta teos on merkittävä rinnakkaislukemisto
Erityissuositus annetaan teoksen päättävän omaperäisyys-tunnusmerkin taidealojen historiaan laajasti palautuvasta kritiikistä (s. 490-492) samoin kuin jaksosta idea/ilmaisu-erotteluun perustuvan ajattelun mahdollisuuksista ratkaista ongelmat digiaikana (s. 101-106).

Teos on alkusanojen mukaan kirjoitettu oppikirjaksi erityisesti kauppatieteilijöille, humanisteille ja insinööreille. Ehkä epävarmin olen – vähän paradoksaalisesti – juuri teoksen käyttämiseen oppikirjana. Sanottakoon tämä kuitenkin selvällä varauksella: käyttämiseen yksinomaisena eli ainoana oppikirjana.

Opiskelijan omaa aktiivisuutta voi arvostaa myös siten, että vaaran paikkojen tunnistamiseen (”sisäisen varoituskellon rakentamiseen”) ja mahdollisuuksien havaitsemiseen (”aarrekartta”) voisi vertailun vuoksi johdatella myös vähän vahvemmin lakitekstiin ja lakipykäliin kiinnittyvän esityksen avulla.

Teos on sanojensa mukaan tarkoitettu käytettäväksi yhdessä käsillä olevan lakitekstin kanssa (s.20), mutta kun ongelma on juuri siinä, ettei lakiteksti sellaisenaan aukea kovin helposti …. Nyt konkreettisempi tieto muista lähestymistavoista tulee aika myöhään ja vähän satunnaisessa paikassa eli vasta sivulla 90 pitkähköissä alaviitteissä 42 ja 43.

Tällaisen ”kirjaparin” toisena osiona Kemppisen teosta voi varauksetta ja lämpimästi suositella – pituudestaan huolimatta – sisällytettäväksi tutkintovaatimuksiin, myös ”varsinaisen” juridiikan puolella.

Juha Karhu
Professori
Lapin yliopisto

Ja lopuksi tärkeä tieto: kirjan löytää kokotekstiversiona netistä osoitteesta
http://www.doria.fi/lutpub
(hakuruutuun ”Kemppinen”).
Informaatioyhteiskunnan alkuvaiheen teoreetikon Marshall McLuhania (1911-1980) tunnuslausetta ”väline on viesti” mukaillen: teoksen tällainen saataville saattamisen tapa on itsessään tärkeää sisältöä.

Kirja on saatavana verkossa Lappeenrannan teknillisen yliopiston julkaisujen sivulla http://www.doria.fi/lutpub. Voi hakea kirjoittamalla hakuruutuun ”Kemppinen”. Teoksen suora osoite on:
http://urn.fi/URN:ISBN:952-214-224-7