David Bowie

(IPRinfo 3/2004)

Immateriaalioikeuksien markkinat ovat alkeelliset. Yritykset luoda todellisia markkinapaikkoja ovat epäonnistuneet. Kokonaiskuvaa ei muuta se, että eräät yritykset ovat varsin pitkällä omien patenttiensa markkinapaikkojen rakentamisessa.

Huolimatta immateriaalisten oikeuksien huomattavasta taloudellisesta kokonaisarvosta – etenkin jos mukaan luetaan yritysten arvo vähennettynä aineellisen varallisuuden arvolla – immateriaalioikeuksien markkinat ovat auttamattoman alkeelliset ja kehittymättömät.

Tarkasteltaessa yksin sinällään laajaa patenttien, tietokoneohjelmien, musiikin ja elokuvien lisensointia, markkinat ovat toki laajat ja toimivat. Kaupankäynti on löytänyt kohtuudella jonkinlaisen oikeudellisen vakiintuneen muodon. Lisäksi transaktioita tukevat instituutiot, kuten suuret kansainväliset asianajotoimistot, ovat pitkälle kehittyneitä.

Valtavat markkinat
Yritykset luoda todellisia markkinapaikkoja immateriaalioikeuksille ovat tosiasiallisesti epäonnistuneet. Yksi esimerkki tästä on PL-X, Patent and License Exchange (www.pl-x.com), jonka liikeidea perustui havaintoon, että immateriaalioikeudet muodostavat numeerisesti valtavat markkinat.

Huolimatta sinänsä toimintakelpoisesta Internet-markkinapaikasta kauppa ei koskaan noussut volyymiltaan merkittäväksi. Kaksi ilmeistä syytä PL-X:n kuten muidenkin vastaavien yritysten epäonnistumiseen ovat ensinnäkin se, että tilastoista ilmenevästä arvostaan huolimatta immateriaalioikeuden kaupasta merkittävä osa on yritysten sisäistä kauppaa ja se, että immateriaalioikeudet ovat voimakkaasti idiosynkraattisia, yksilöllisiä.

Useat yritykset ovat kehittyneet pitkälle omien patenttiensa markkinapaikkojen rakentamisessa, viimeisimpiä esimerkkejä on XEROX. Tämä ei muuta kuitenkaan kokonaiskuvaa. Edes merkittävä IBM:n lisenssimarkkinapaikka ei muuta asiaa, koska markkinat koostuvat vain yhden yrityksen patenteista, ja se palvelee samalla yrityksen omana tietopankkina niitä, joita tietyt tekniikat kiinnostavat ja jotka todistetusti ovat tietoisia IBM:n patenteista.

Loukkaustilanteissa tietoisuus loukatusta patentista kolminkertaistaa vahingonkorvauksen USA:n patenttilain nojalla.

Yksilöllisyys on markkinoiden näkökulmasta ongelma
Lääketeollisuuden t&k-sopimuksia koskevassa tutkimuksessa eriteltiin 16 erilaista tekijää, joiden ilmenemistä sopimusehtoina tutkittiin, mukaan lukien tutkimustulosten hyödyntäminen ja kontrolli niin tutkimusprojektissa kuin yrityksessäkin. Tutkimus oletti – todeten kuitenkin olettamuksen ilmeisen virheelliseksi -, että kaikki nämä tekijät ovat yhtä tärkeitä. Kunnollista tutkimusta siitä, mikä on tärkeää ja mikä ei, ei ole. Mikä on olennaista yhdelle, on yhdentekevää toiselle.
Sopimusehtojen merkitys on voimakkaasti sidoksissa kunkin yrityksen liikestrategiaan, resursseihin, alaan, tekniikkaan ja muihin muuttujiin – olettaen että lisensointi on harkittua ja ammattitaitoista eikä puhtaasti sattumanvaraista tai ”paremman puutteessa alan standardiehdot vaikkeivät juuri sovikaan” -toimintamalliin perustuvia.

Kattava kvalitatiivinen tutkimus on työlästä, mikä on asettanut tutkimukselle ainakin toistaiseksi ylittämättömiä haasteita. Mainitussa tutkimuksessa pääsy sopimustietokantaan oli ensimmäinen laatuaan. Ehkä on tyydyttävä tietyin varauksin siihen, että viisaus on vanhoissa kehäketuissa. Ja markkinoissa.

Kaupan rakenteet vielä yksinkertaisia
Jos vertailemme esimerkiksi rahoitusmarkkinoita, immateriaalioikeuksien kaupan rakenteet ovat yksinkertaisia. Rahoitus- ja osakemarkkinoille on kehittynyt jatkuvasti uusia instrumentteja riskienhallintaan. Tarjolla on optioita, warrantteja, swappeja ja niin edelleen. Montaa riskiä, tai paremminkin niiden aktualisoitumisen taloudellisia vaikutuksia, voidaan hallita tarjoamalla arvopapereita. Hyvä ja mielikuvituksellinen esimerkki on sääoptiot.

Immateriaalioikeuksien, etenkin patenttien, ilmeinen ongelma on sama kuin IP:n arvottaminen: miten arvioida ainutlaatuisia yksinoikeuksia.

Jotakin on kuitenkin tehty. Vuonna 1997 laskettiin liikkeelle yhteensä 55 miljoonan Yhdysvaltaindollarin kymmenvuotinen bondi, jonka vakuutena ovat 25:n ennen vuotta 1990 julkaistun David Bowie -albumin tekijänoikeuksien rojaltit(1).
Liikkeellelaskijan kannalta olennaisinta on saada etukäteen kerralla nettoarvo kymmenen vuoden tuloista. Ostajille puolestaan liikkeellelasku tarjosi mahdollisuuden kenties tuottoisaan sijoitukseen ja riskiin, jonka suuruutta ainakin joillakin saattoi olla Bowieta paremmat mahdollisuudet arvioida.

Vain joitakin muita vastaavanlaisia bondeja on laskettu liikkeelle. Kuitenkin esimerkki on vähintäänkin merkittävä, ellei uraauurtava. Musiikin tekijänoikeusmaksut jo julkaistuista teoksista ovat kohtuullisen vakiintuneita ja sinänsä yllätyksettömiä. Parhaimmillaan uusi hitti tai retrovaikutus voi tuottaa merkittävää kasvua rojalteihin, pahimmillaan Internetin kaltainen innovaatio muuttaa alan liiketoimintamalleja laskien rojalteja.

Arvopaperistamiseen useita syitä
Vaikka bondien tai muiden immateriaalioikeusperusteisten instrumenttien liikkeellelaskusta ei ole tullut muotia, kysymys kuuluu, onko perustavanlaatuisia syitä, miksei immateriaalioikeuksia voisi kohdella kuten muitakin varallisuuseriä tai tulonlähteitä, joihin liittyviä riskejä tai tuloja voi muuttaa arvopapereiksi.

Syitä arvopaperistamiseen on useita. Yksi näistä on tulojen ajoitus Bowie-tapauksen kuvaamalla tavalla. Teknologiayritykselle, jolle jonkin teknologian investoinneista on syntynyt vakiintunut tulovirta, arvopaperistaminen tarjoaa yhden uuden rahoitusvaihtoehdon.

Erityisesti tilanteissa, joissa jokin patentti tai jokin patenttipooli on standardoitu, nämä patentit saavat merkittävää institutionaalista tukea. Arvopaperistamisen peruste voi olla – tähän on toki näillä markkinoilla vielä matkaa – myös tiettyjen vakiintuneiden ja muita varmempien tulojen eriyttämisen myötä saatava parempiehtoinen rahoitus.

Toisinaan arvopaperistamisella on pyritty vain monipuolistamaan yrityksen rahoituslähteitä. Kirjanpitovaatimukset ja verotus voivat maasta ja käytännöstä riippuen kohdella arvopaperistamista eri tavoin, jolloin joko tulojen tai taseen merkintätavalla yhtiön tulos saadaan näyttämään erilaiselta kuin muutoin.

Yhdysvalloissa etenkin arvopaperistaminen tarjoaa tavan hankkia rahoitusta niin, että sääntelijän, kuten SEC:n (US Securities and Exchange Commission) huomio ja vaatimukset kohdistuvat tässä rahoitusmuodossa enemmän vakuutena käytettäviin arvopapereihin ja prosessiin kuin liikkeelle laskevaan yritykseen.

Näiden tavanomaisempien syiden lisäksi teknologioiden tausta-IP:n arvopaperistamiseen voi olla muitakin syitä. Esimerkiksi jos yrityksellä on tosiasiallisesti varaa investoida vain toiseen kahdesta kilpailevasta teknologiasta, joista ainoastaan toisen voidaan odottaa saavuttavan aseman standardina, tämä on luontainen paikka riskienhallinnan instrumenteille.
Ulkopuolisilla, esimerkiksi jotakin teknologiaa tukevan tai sille rakentavan toisen teknologian toimittajilla voi olla paljon parempaa tietoa teknologian potentiaalista. Tällöin arvopaperistaminen tarjoaa paremman ja herkemmän mittarin markkinoille tiettyjen teknologioiden merkityksestä.

Immateriaalioikeuksilla edessään pitkä kehitystie
Eräs tulevaisuuden visio on, että teknologiamarkkinat eivät enää merkitse vain kykyä tuottaa ja valmistaa teknologioita tai suojata näitä immateriaalioikeuksin, vaan että näiden perinteisten käytänteiden rinnalla markkinoilla on varsin vapaa mahdollisuus arvottaa suoraan eri teknologioihin liittyviä immateriaalioikeuksia ja siten välittää tietoa eri teknologioiden arvosta tutkimukselle ja kehityspäätöksille.

Eräänä arvopaperistamisen alalajina myös optioilla tulee olemaan huomattavaa käyttöarvoa. Tällä hetkellä optioita on hyödynnetty lähinnä käyttämällä immateriaalioikeuksien arvon määrittämiseen optioiden arvottamiseen kehitettyä Black-Scholes -mallia, jonka luotettavuus perustuu laajan historiallisen kvantitatiivisen vertailumateriaalin tasoon – mikä ilmentää hyvin immateriaalioikeuksien hyödyntämisen kehitysastetta.

Riskienhallinnan kannalta optiot tietyn teknologian hyödyntämiseen tarjoavat huomattavan tehokkaan keinon turvata mahdollista omaa tuotekehitystä tai tuotantoa taikka tasapainottaa kilpailevaan teknologiaan liittyvää riskiä.
Immateriaalioikeuksilla on pitkä, dynaaminen matka edessään kohti kehittyneempiä muotoja. Arvopaperistamisella ja immateriaalioikeuksien käyttämisellä joko tulolähteenä tai tulopotentiaalina ja näiden vakuutena on merkittäviä riskejä. Esimerkiksi patenttien laatu ja laajuus vaihtelee. Minkä tahansa arvopaperin riski ja arvo on voimakkaasti sidoksissa arvottamisen metodien kehittymiseen.

Arvopaperistaminen vaatii yleisesti hyväksyttäviä due diligence -menettelyjä paljastamaan mahdolliset patenttien pätemättömyyteen vaikuttavat tekijät, luovutussopimusten olemassaolon ja pätevyyden sekä muut tämän kaltaiset seikat. Jos kyse on rojaltipotentiaalista, arvopaperistaminen edellyttää hyväksyttävissä olevien lisensointiehtojen ja – ohjelmien luomista ja tehokasta täytäntöönpanoa. Nykyisillä arvopapereilla on usein erilaisia arvoa suojaavia mekanismeja, ja epäilemättä immateriaalioikeuksien osalta tällaisten mekanismien tarve on suuri.

Ellei immateriaalioikeuksien idiosynkraattisuus ja abstraktius koidu ylitsepääsemättömäksi esteeksi, edessä on mielenkiintoinen tulevaisuus immateriaalioikeuksien markkinaosapuolille – ja juristeille.

Janne Järvenoja
OTK, LLM Candidate
UC Berkeley

(1) David Bowie bond = A specific, $55 million issue of 10-year Asset-Backed Bonds (q.v.) that British rock star David Bowie issued and Prudential Insurance Co. bought. The specific collateral consists of royalties from 25 of Mr. Bowie’s albums that he recorded before 1990. (http://www.pullmanco.com/dbb.htm)

Kirjoittaja on päättämässä Fulbright-stipendiaattivuottaan ja immateriaalioikeuteen keskittyneitä LLM-opintojaan UC Berkeleyssä, Boalt Hall, School of Law’ssa.